裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第423號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第423號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第281號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第583號），提起上訴，暨該署檢察官移送併案審理（95年度毒偵字第812號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第943號判決，判處有期徒刑5月，並於民國94年8月2日執行完畢。又前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第986號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以93年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並以保護管束代之，嗣經臺灣嘉義地方法院以93年度毒聲字第70號撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治1年，再以93年度毒聲字第423號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於93年10月4日出監，而於94年2月11日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同年2月15日以94年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年3月20日晚上某時起，至同年4月10日16時5分許，回溯72小時內之某時止，在嘉義市○區○○里○○路○○○號2樓1住處等地，以將甲基安非他命置於鋁箔紙，加熱燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年4月10日14時10分許，在其位於嘉義市○區○○路○○○巷○○號7樓10居處，為警持搜索票當場搜索查獲，並於同日16時5分許，經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應。復於95年4月27日17時20分回溯96小時內之某時在在不詳之某地，施用第二級毒品甲基安非他命，於95年4月27日15時45分在嘉義市○區○○路與忠順二街口為警查獲，經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告經合法傳喚，於本院審理期日，無正當理由不到庭。然查被告甲○○對於上揭犯罪事實，於原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於95年4月10日16時5分許，及95年4月27日17時20分經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各2份及照片2張附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第986號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以93年度毒聲字第29號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並以保護管束代之，嗣經原審以93年度毒聲字第70號撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治1年，再以93年度毒聲字第423號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於93年10月4日出監，而於94年2月11日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同年2月15日以94年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，足見被告確係在強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第2級毒品犯行甚明。本件事證明確，被告施用毒品之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第2級毒品甲基安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告前後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又被告前因詐欺案件，經原審以93年度嘉簡字第943號判決判處有期徒刑5月，並於94年8月3日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，公訴人雖僅就95年4月10日16時5分以前之犯罪行為起訴，惟被告於原審判決前之95年4月27日17時20分回溯96小時內之某時在不詳之某地，復施用第二級毒品甲基安非他命，於95年4月27日15時45分在嘉義市○區○○路與忠順二街口為警查獲未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自應一併審理。原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨，以原判決量刑過重，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然被告前因施用毒品犯行，經強制戒治執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，猶故態復萌，施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，暨本件施用毒品之手段、次數，其犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之注射針筒1支、橡皮管2條、吸管1支及葡萄糖2包，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷，是既無證據證明係被告供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
五、被告行為後刑法相關規定已經修正，有關法律之適用應附帶說明如次：
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
（二）關於易科罰金部分：按被告行為時有效之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、修正前第56條、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李育儒中華民國95年9月13日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。