裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1626號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1626號上訴人即被告 許鴻銘 選任辯護人 陳俊翰 律師上訴人即被告 李以謙 送達代收人 連御筑 選任辯護人 吳弘鵬 律師（法扶）上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第605號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告許鴻銘部分及被告李以謙販賣第三級毒品部分均撤銷。
許鴻銘所犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤壹具均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶拾壹包（驗餘淨重肆拾陸點壹貳參公克，純質淨重肆拾肆點捌陸參玖公克）、包裝上 開愷 他命之外包裝袋拾壹個及零錢包壹個，均沒收之。
李以謙所犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
事實
一、許鴻銘、李以謙均明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，非依法令不得販賣、轉讓或持有，竟分別為下列犯行：
㈠許鴻銘基於販賣第三級毒品之犯意，以所持用門號00000000
00號行動電話作為聯絡工具，前後販賣第三級毒品愷他命共
4次。詳細之販賣對象（購毒者）、交易之時間暨地點、使用之犯罪工具、交易價格暨毒品數量，均詳如附表一編號1至編號4所載。又為供己施用，於民國104年9月8日上午
9時許，在臺北市○○區○段○○○巷○○○弄○○號2樓之友人 劉品洋 住處，向成年男子「 黃冠勳 」（音譯）以新臺幣（下同）1萬1,500元購得第三級毒品愷他命11包（驗餘淨重46.123公克，純質淨重44.8639公克），並將 上開愷 他命放置於其所有之零錢包內而持有之。 嗣經警 於104年9月8日下午持搜索票至許鴻銘在臺北市○○區○○街○○號之住處執行搜索，當場查扣裝有上開愷他命11包之零錢包1個，及其販賣毒品所用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1具等物，始悉上情。
㈡李以謙基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所持用門號00
00000000號行動電話作為聯絡工具，前後販賣第三級毒品愷他命共2次。詳細之販賣對象（購毒者）、交易之時間暨地點、交易價格暨毒品數量，均詳如附表二所載。嗣經檢、警實施通訊監察，並於104年9月8日拘提李以謙到案，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、審理範圍：本案經原審判決後，被告許鴻銘、李以謙二人不服原審判決均提起上訴，但於本院105年7月27日審理時，被告李以謙對於轉讓第三級毒品部分撤回上訴，此已據被告李以謙陳述在卷（本院卷第141頁），並有撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第158頁），是本院審理範圍為被告許鴻銘部分、李以謙販賣第三級毒品部分。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第15
9條之5規定甚明。查本院引用被告2人以外之人於審判外之陳述，被告等及其等辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第
159條之5規定作為證據。㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告等及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。
三、實體部分㈠上訴人即被告許鴻銘對於其所涉上開事實於警詢、檢訊、原
審及本院均坦承不諱（見104年度偵字第22274號卷【下稱偵查卷】第26頁背面至第28頁、第280頁至281頁、原審卷第134頁、本院卷第112頁），核與證人即毒品買受人張 毓容 及李以謙於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第46頁、第77頁至第78頁、第82頁背面至第83頁、第260至第261頁、第272頁），並有被告許鴻銘持用門號0000000000號行動電話與買受人 張毓容 持用門號0000000000號行動電話有關毒品交易之通訊監察紀錄在卷可稽（見偵卷第37頁至第40頁），以及扣案 之愷 他命11包（驗餘淨重46.123公克，純質淨重44.8639公克）、裝存上開愷他命之零錢包1個、販賣時所用之工具行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及電子磅秤1具等可憑（見偵卷第152頁），而上開扣案之愷他命11包經送鑑之結果，證實均含有第三級毒品愷他命之成份，且純質淨重為44.8639公克乙節，並有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月13日毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第293頁），足認被告許鴻銘之自白與事實相符，得作為認定其等犯罪事實之依據。綜上，此部分事證明確，被告許鴻銘上開犯行均堪以認定，應依法論科。
㈡訊據上訴人即被告李以謙否認有附表二所載販賣第三級毒品
犯行，並辯稱：我沒有賺錢，我只是陪朋友一起去，我那個朋友賣我價格比較低，可是賣他價格比較高，所以才會由我陪同去，是我朋友在賣，我沒有販賣毒品云云。經查：
⑴被告李以謙於警詢供稱：（問：警方經通訊監察譯文發現你
（A）持用手機門號0000000000販賣毒品予 陳勝發 （B）男子持用0000000000號通話，經警方出示譯文，104年6月3日上午00時48分11秒，你（A）以電話0000000000與陳勝發（B）所持用門號0000000000號通話，內容如何解釋？「一樣」係指何意？是否為你販賣毒品予陳勝發之譯文？）我要帶毒品愷他命過去賣給陳勝發，「一樣」是指跟之前一樣的毒品重量、一樣的交易金額；我於104年6月3日1時許在臺北市○○區○○街1段，以新臺幣2000元賣給陳勝發1包（重量約4點多克）愷他命毒品；104年6月17日晚上在臺北市○○區○○街1段，以2000元賣給陳勝發1包（重量不到4克）愷他命毒品（見偵卷第47頁背面、第48頁背面）。
另於檢訊供稱：（問：依據警方提示104年6月3日0時48分你與陳勝發的監聽譯文，你在警詢時說，大約凌晨1點你在迪化街1段賣給陳勝發1包2000元K他命，有完成交易，是否屬實？）是。（問：依據警方提示104年6月18日15時18分、6月19日12時3分你與陳勝發的監聽譯文，你在警詢時說，在6月17日晚上你有在迪化街1段賣給陳勝發1包2000元K他命，有完成交易，後來陳勝發跟你抱怨差了一公克，是否屬實？）是。（問：所以你是在6月17日賣給他一包
K他命他覺得量不足，在6月18日、19日打電話跟你抱怨，是否如此？）是。（見偵卷第272頁至第273頁）。另於原審審理時供稱：販賣第三級毒品的部分，我承認；其實我會賣給陳勝發，是為了自己吸食比較便宜一點，我本身雖有工作，但薪水不足買愷他命，希望法官減輕量刑等語（見原審卷第80頁、第135頁）。核被告李以謙於警詢、檢訊及原審審理中所為之供述，其對於販賣第三級毒品愷他命之時間、地點、購買之數量及金額，均供述綦詳。另證人即毒品買受人陳勝發於警詢證述：（問：所施用毒品來源為何？）我是跟李以謙買的，他的微信ID是「美幹玲」，我們都是用電話和微信聯繫；李以謙就是我的毒品上手， 蔡克韋 是李以謙派來拿毒品給我的人。（問：經警方經通訊監察譯文發現你（
B）持用手機門號0000000000向李以謙（A）男子持用00000000000購買毒品，經警方出示譯文，104年6月3日上午00時48分11秒，你（B）以電話0000000000號與李以謙（A）所持用門號00000000000號通話，內容如何解釋？「一樣」係指何意？是否為你向李以謙購買毒品之譯文？）內容是我於104年6月3日1時許在臺北市○○區○○街1段，以新臺幣2000元跟李以謙購買1包（重量約4點多克）愷他命毒品，一樣是指2000元跟李以謙購買1包（重量約4點多克）愷他命，因為我之前有跟李以謙購買毒品，所以他知道那意思；愷他命，一樣指2000元跟李以謙購買1包（重量約4點多克）愷他命，大概在104年4月至5月間，在臺北市○○區○○街1段跟李以謙購買1包（重量約4點多克）愷他命，當時沒有給他錢，不過104年6月9日有還他2000元。
（問：警方經通訊監察譯文發現你（B）持用手機門號0000000000向李以謙（A）男子持用00000000000購買毒品，經警方出示譯文，104年6月18日下午3時18分22秒，你（B）以電話0000000000號與李以謙（A）所持用門號00000000
000號通話，內容如何解釋？「5」、「4.5」、「裝5給你」、「跟之前一樣」係指何意？是否為你向李以謙購買毒品之譯文？）內容是他在104年6月18日幾天前用微信跟我說他又開始賣愷他命，我就用微信密他，跟他約104年6月17日晚上在臺北市○○區○○街1段，以2000元買一包愷他命（重量不到4克），譯文內容是我向李以謙抱怨他給我的愷他命重量太少。「5」是指5克、「4.5」是指4.5克、「裝5給你」是指裝5克愷他命、「跟之前一樣」係指接近
5克。（問： 承上 ，你譯文所述「跟之前一樣」，是否表示你曾向李以謙購買毒品？購買何種毒品？以多少代價購買多少數量之毒品？）在何時、地交易？）是購買愷他命，一樣是指104年4月至5月間我跟他買愷他命，就是我上面講的那次（見偵卷第105頁至第106頁），亦證述確於104年6月3日凌晨及104年6月17日晚間向被告李以謙二次購買愷他命價錢均為2000元等情。此外並有被告李以謙持用門號0000000000號行動電話與買受人陳勝發持用門號0000000000號行動電話有關毒品交易之通訊監察紀錄附卷可憑（見偵卷第60頁至61頁背面）。被告李以謙就此部分之犯行於本院翻異前詞改稱沒有前揭販賣第三級毒品犯行云云，顯不足採，可認被告李以謙之上揭自白與事實相符，得作為認定其等犯罪事實之依據。綜上，此部分事證明確，被告李以謙上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告許鴻銘部分：
1.按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣、轉讓。核被告許鴻銘就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其遭查獲持有愷他命之部分，則係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告許鴻銘販賣毒品前持有毒品之低度行為（指販出之毒品，非本件扣案之毒品），為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 許銘鴻 4次販賣第三級毒品之犯行，及其持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告許鴻銘於偵查（見偵卷第281頁）及原審暨本院審理中均曾對於其販賣毒品之事實自白，其各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。辯護意旨雖以被告許鴻銘所犯本件販賣第三級毒品犯行有法重情輕之情形，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟被告許鴻銘販賣毒品之次數多達4件，對象有2人，且本件遭查獲持有之第三級毒品純質淨重高達44.8639公克，應非一時失慮偶然犯錯，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而在客觀上顯然足以引起一般同情，且其所犯之販賣第三級毒品罪均已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其減輕後之刑度已與其罪責相當，要無法重情輕之情形，辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑，容非可採，併此敘明。
㈡被告李以謙部分
1.核被告李以謙就附表二（即原判決附表二編號6至7）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
被告李以謙販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告李以謙2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告李以謙曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以
103年度審簡字第322號判決判處有期徒刑3月確定，並於
104年4月30日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。另被告李以謙所犯上開各罪，於偵查（見偵卷第275頁）及原審暨本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，復就前揭加重其刑部分依法先加後減之。辯護意旨雖以：被告李以謙業已供出毒品上游為綽號「菸之男子」之人，並提供其聯絡電話供檢警查緝，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等語，惟毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑要件，除販賣毒品之被告須供出毒品來源外，尚須「因而查獲其他正犯或共犯者」，本件被告李以謙雖提供毒品上游之綽號及聯繫電話，惟經警方追查之結果，乃無法查悉該綽號「菸之男子」之人之真實身分，難謂已將該毒品上游查獲，此有臺北市政府警察局文山第一分局10
5年3月14日函在卷可查（見原審卷第108頁）。被告李以謙及其辯護人於本院審理時，又具狀請求函詢臺北市政府警察局文山一分局，是否查獲被告所供出毒品來源「菸」之男子，據覆：「沒有關於「菸之男子」的相關查緝案件。我是本件被告許鴻銘、李以謙毒品案件的承辦人，根據偵辦案件一路以來的通訊監察紀錄，本件都是被告李以謙與許鴻銘間之毒品轉讓，並沒有監聽到也沒有查緝到其他之上游人士」，此有本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷第132頁），故本院認無再度函查之必要，附此敘明。則辯護意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定為被告李以謙減輕或免除其刑，於法尚非有據。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告許鴻銘、李以謙等罪證明確，而予論罪科刑，固
非無見。惟查：105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」）。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第4項規定：「前2項（違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「五、考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，爰增訂第4項，就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」）；增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「
二、本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下：(一)第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。(二)為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」）；增訂第38條之2第2項則規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」（立法說明謂：「四、為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第
1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」）。查毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用新法，即有未當。被告許鴻銘上訴理由稱：被告許鴻銘犯罪次數僅4次，得款僅新臺幣9,000元，數量非多，年輕識淺，思慮為深，過去無犯罪紀錄，案發後無法繼續從事洗車工作，父親身體狀況不佳，母親薪水微薄，客觀上應足以引起一般同情，原審未以刑法第59條酌減，刑度過重。如法院判處之刑度未逾2年，懇請准予緩刑云云。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。而刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決要旨參照）。原審量刑時審酌被告許鴻銘販賣毒品之次數多達4件，對象有2人，且本件遭查獲持有之第三級毒品純質淨重高達44.8639公克，應非一時失慮偶然犯錯，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而在客觀上顯然足以引起一般同情，且其所犯之販賣第三級毒品罪均已依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑，其減輕後之刑度已與其罪責相當，要無法重情輕之情形，並審酌被告 許銘鴻明 知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，復為供給施用而持有第三級毒品純質淨重達44.8639公克，其所為誠有不該，惟念及其前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄，有被告前案紀錄表附卷可證，且犯後始終坦承犯行，態度良好，顯有悔意，復參酌其販賣毒品之數量、獲利及其持有毒品之數量，暨兼衡其自承擔任洗車工，家境勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，就其各次犯行分別量處有期徒刑2年6月、2年6月、2年6月、2年6月，並定應執行刑有期徒刑5年，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告許鴻銘量處之刑及所定應執行刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，另被告指摘原審判決未依刑法第59條酌減其刑云云，惟查被告所稱其父親身體狀況不佳、母親薪水微薄云云，核非屬法定減輕事由，又本案被告許鴻銘經定其應執行後，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項之要件不符，自無從宣告緩刑。經核原審已審酌被告犯罪之各種情狀，而在適法範圍內行使裁量權，並無量刑違法或不當之情形，被告徒以上開理由，請求從輕量刑，並無足取。至於被告李以謙上訴意旨稱：其所販賣之毒品數量甚微，且坦承犯行，態度良好，自應依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，又被告李以謙已坦承犯罪，供出毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第17條規定減刑云云。
然查，本件原審判決量刑時，審酌被告李以謙所犯各罪，於偵查及原審審理中均自白不諱（被告李以謙於本院審理時，翻異前詞，否認有販賣第三級毒品之犯行），均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑要件，除販賣毒品之被告須供出毒品來源外，尚須「因而查獲其他正犯或共犯者」，而本案被告李以謙雖提供毒品上游之綽號及聯繫電話，惟經警方追查之結果，乃無法查悉該綽號「菸之男子」之人之真實身分，難謂已將該毒品上游查獲，此有臺北市政府警察局文山第一分局105年3月14日函在卷可查，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。原審就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，並已參酌被告李以謙坦承犯行、所獲利益尚小、生活狀況等情，既未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反罪刑相當原則、比例原則之情形，並無不當。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告李以謙並無任何足以引起社會一般同情，且業經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並無情輕法重之情，而有顯可憫恕之情形，自無被告李以謙上訴意旨所指摘之原審量刑有何失出。綜上，被告許鴻銘、李以謙二人之上訴均無理由，惟原判決既有上開違誤，即難予以維持，自應由本院將原判決關於被告許鴻銘及李以謙販賣第三級毒品部分均撤銷改判。
㈡被告許銘鴻明部分
爰審酌被告許銘鴻明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，復為供給施用而持有第三級毒品純質淨重達44.8639公克，其所為誠有不該，惟念及其前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可證，且犯後始終坦承犯行，態度良好，顯有悔意，復參酌其販賣毒品之數量、獲利及其持有毒品之數量，暨兼衡其自承擔任洗車工，家境勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，並審酌被告許鴻銘就附表一所示各次犯行時間、地點相近，手段相似等情，依據罪刑相當性原則，以及犯罪應報及預防之之法理，就其各次販賣第三級毒品之犯行分別量處有期徒刑2年6月、2年6月、2年6月、2年6月，並定應執行刑有期徒刑5年；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。被告許鴻銘及其辯護人雖請求宣告被告許鴻銘緩刑，惟其上開不得易科罰金之各罪，經本院定其應執行後，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項之要件不符，自無從宣告緩刑，併此敘明。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告許鴻銘所有，犯附表一所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下諭知沒收。扣案之電子磅秤1具亦係被告許鴻銘所有，犯附表一編號4所示販賣第三級毒品愷他命犯行之罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於被告許鴻銘就附表一所示販賣第三級毒品4次所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案愷他命11包（驗餘淨重46.123公克，純質淨重44.8639公克），因其純質淨重逾20公克，被告許鴻銘持有之，已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收。至愷他命鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。又包裝上開毒品之外包裝袋11個具有防止毒品裸露、逸出之功用，另扣案零錢包一個，是裝存上開11袋第三級毒品愷他命，便於攜帶，皆屬供被告許鴻銘持有第三級毒品犯罪所用之物，其中外包裝袋因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，且無析離之實益與必要，連同袋內盛裝之毒品均屬被告許鴻銘所有之物，業據被告許鴻銘供承在卷，爰依新修正刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開扣案零錢包一個，為被告許鴻銘所有供其犯本案持有第三級毒品裝存上開11袋第三級毒品愷他命所用之物，亦據被告供承在卷，爰依修正後刑法第38條第1項第2款規定，於該罪項下宣告沒收。
㈢被告李以謙部分
爰審酌被告李以謙前有施用毒品案件經判決確定並執行完畢之紀錄，當明知毒品具成癮性、濫用性、侵害性，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，卻仍予以販賣他人，所為顯屬不該，其犯後於偵查及一審坦承犯行，但於本院審理時，翻異前供，否認犯罪，態度並非良好，再考量被告李以謙販賣毒品之對象、次數、數量，以及販賣毒品之獲利等情，併參酌被告李以謙自承大學肄業之智識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，並審酌被告李以謙各次犯行時間、地點相近，手段相似等情，依據罪刑相當性原則，以及犯罪應報及預防之之法理，就被告李以謙所犯二次販賣第三級毒品愷他命，分別量處有期徒刑2年8月及2年8月，定應執行有期徒刑3年6月，以資儆懲。未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告李以謙所有，犯附表二所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告李以謙就附表二所示販賣第三級毒品2次所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之
1第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第
5項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項（增訂）、第38條第1項、第4項（修正後）、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一（被告許鴻銘）┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────┬─────────┐│編│販賣對│犯罪時間│犯罪地點│使用之犯罪工│價格（新臺幣│宣告刑││號│象│││具│）、數量及毒││││││││品種類││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│1│張毓容│104年6月│臺北市信│以門號093239│價格2,000元│許鴻銘販賣第三級毒││││30日16時│義區福德│0972號行動電│，重量約4.5│品，處有期徒刑貳年││││35分許│街76號附│話與買受人張│公克之愷他命│陸月，扣案之行動電│││││近公園│毓容持用門號││話壹支（含門號0932││││││0000000000││390972號SIM卡壹張││││││行動電話聯繫││）沒收，未扣案之販││││││││賣第三級毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│2│張毓容│104年7月│臺北市松│以門號093239│價格2,000元│許鴻銘販賣第三級毒││││5月22時│山區南京│0972號行動電│，重量約4.5│品，處有期徒刑貳年││││40分許│東路5段│話與買受人張│公克之愷他命│陸月，扣案之行動電│││││239號附│毓容持用門號││話壹支（含門號│││││近│0000000000││0000000000號SIM卡││││││行動電話聯繫││壹張）沒收，未扣案││││││││之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣貳仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額││││││││。│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│3│張毓容│104年7月│臺北市松│以門號093239│價格2,000元│許鴻銘販賣第三級毒││││15日14時│山區南京│0972號行動電│，重量約4.5│品，處有期徒刑貳年││││20分許│東路5段│話與買受人張│公克之愷他命│陸月，扣案之行動電│││││239號附│毓容持用門號││話壹支（含門號│││││近│0000000000││0000000000號SIM卡││││││行動電話聯繫││壹張）沒收，未扣案││││││││之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣貳仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額││││││││。│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│4│李以謙│104年6月│臺北市信│以門號093239│價格3,000元│許鴻銘販賣第三級毒││││4日上午│義區福德│0972號行動電│，重量約10公│品，處有期徒刑貳年││││某時│街76號│話聯繫買方，│克之愷他命│陸月，扣案之行動電││││││並以其所有之││話壹支（含門號││││││電子磅秤供測││0000000000號SIM卡││││││量毒品重量││壹張）及電子磅秤壹││││││││具均沒收，未扣案之││││││││販賣第三級毒品所得││││││││新臺幣參仟元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││└─┴───┴────┴────┴──────┴──────┴─────────┘附表二（被告李以謙）┌────┬───┬────┬─────┬───────┬──────┬─────────┐│編號│販賣或│犯罪時間│犯罪地點│使用之犯罪工具│價格（新臺幣│宣告刑│││轉讓對││││）、數量及毒││││象││││品種類││├────┼───┼────┼─────┼───────┼──────┼─────────┤│1│陳勝發│104年6月│臺北市大同│以門號096351│販賣價值2,00│李以謙販賣第三級毒││（即原審││3日凌○○○區○○街1│0418號行動電話│0元，重量約│品，累犯，處有期徒││附表二編││時許│段附近│與買受人陳勝發│4至5公克之愷│刑貳年捌月，未扣案││號6）││││持用之門號│他命│之行動電話壹支（含││││││0000000000號││門號0000000000號││││││行動電話聯繫││SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第三級││││││││毒品所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│││││││││├────┼───┼────┼─────┼───────┼──────┼─────────┤│2│陳勝發│104年6月│臺北市大同│以門號096351│販賣價值2,00│李以謙販賣第三級毒││（即原審││17日○○○區○○街1│0418號行動電話│0元，重量約│品，累犯，處有期徒││附表二編││某時│段附近│與買受人陳勝發│4至5公克之愷│刑貳年捌月，未扣案││號7）││││持用之門號│他命│之行動電話壹支（含││││││0000000000號││門號0000000000號││││││行動電話聯繫││SIM卡壹張）沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額，││││││││未扣案之販賣第三級││││││││毒品所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│││││││││└────┴───┴────┴─────┴───────┴──────┴─────────┘