裁判字號：最高法院105年台上字第2551號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二五五一號上訴人 李以謙 選任辯護人 吳弘鵬 律師上訴人 許鴻銘 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年七月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第一六二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第二二二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、許鴻銘及李以謙販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許鴻銘有其事實欄一之㈠所載（即其附表一編號1至4所示）販賣第三級毒品愷他命予張○容三次及李以謙一次之犯行；另認定上訴人李以謙有其事實欄一之㈡所載（即其附表二編號1至2所示）販賣第三級毒品愷他命予陳○發二次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一之㈠即其附表一編號1至4所示許鴻銘販賣第三級毒品共四罪，及其事實欄一之㈡即其附表二編號1至2所示李以謙販賣第三級毒品共二罪（合計共六罪）暨定其應執行刑部分之判決，改判仍論許鴻銘以販賣第三級毒品共四罪、李以謙販賣第三級毒品共二罪（均累犯），以上六罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，就許鴻銘所犯之四罪，每罪各量處有期徒刑二年六月，並均諭知相關之沒收與追徵，復就此四罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑五年，及諭知應執行相關之沒收與追徵；另就李以謙所犯之二罪，每罪各量處有期徒刑二年八月，並均諭知相關之沒收與追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，及諭知應執行相關之沒收與追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（許鴻銘於第一、二審審理時均坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解；李以謙則曾於第一審審理時坦承犯行），對於李以謙所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上訴人等所犯販賣第三級毒品（合計共六罪）部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。許鴻銘上訴意旨略以：本件伊自始即坦承犯行，且販賣愷他命之次數僅四次，每次販賣之數量非多，販賣之對象僅張○容及李以謙二人，犯罪所得僅新台幣九千元，犯後態度良好，且伊於本案發生前尚經營○○車業企業社，於本案發生後因無法繼續經營而從事洗車工作，現則擔任裝潢師傅。另伊並無犯罪前科紀錄，行為時年僅二十七歲，因思慮不周而販賣愷他命，相較於其他販賣毒品之大盤及中盤商，對社會治安及國民健康之危害顯有不同。惟毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之法定本刑為七年以上有期徒刑，伊所犯前揭四罪實有情輕法重情形，原判決未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑，殊屬可議云云。
李以謙上訴意旨略以：伊於民國一○五年七月二十二日所提出之調查證據聲請狀中即向原審陳明伊之毒品來源即綽號「菸」之男子之照片及其微信帳號，此牽涉伊能否適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，係有利於伊之事項，惟原審僅以公務電話查詢之方式，詢問台北市政府警察局文山第一分局（下稱文山第一分局）是否查獲綽號「菸」之男子，而未將伊所提供綽號「菸」之男子照片與其微信帳號一併函詢文山第一分局，遽謂伊雖供出毒品來源，但未查獲綽號「菸」之男子，而不適用上開減輕或免除其刑規定，顯有未當云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦不違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於許鴻銘部分，原判決已說明刑法第五十九條所規定「犯罪情狀顯可憫恕」，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量權之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件許鴻銘販賣第三級毒品共四次，販賣之對象有二人，應非一時失慮偶然犯錯，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而在客觀上足以引起一般之同情，且其所犯販賣第三級毒品罪於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後之刑度，已與其罪責相當，要無情輕法重之情形，而認無從依刑法第五十九條規定酌減其刑等旨綦詳（見原判決第七頁第十一至二十行、第十頁倒數第六行至第十一頁倒數第九行），核其論斷於法尚無違誤。許鴻銘上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意，仍就其所為應否依刑法第五十九條規定酌減其刑，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已說明李以謙雖辯稱其已供出毒品上游為綽號「菸」之男子，並提供其聯絡電話供檢、警查緝，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑云云。惟毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，除須販賣毒品者供出其毒品來源外，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」始有其適用。李以謙雖提供其毒品上游之綽號及聯絡電話，然經警方追查結果，仍無法查悉該綽號「菸」之男子之真實身分，難謂已查獲該毒品上游，有文山第一分局一○五年三月十四日函在卷可稽。李以謙及其辯護人於原審又具狀請求函詢文山第一分局，是否有查獲該綽號「菸」之男子，惟經文山第一分局覆稱：本案並未監聽或查緝到其他毒品上游人士，亦無關於綽號「菸」之男子之相關查緝案件，有原審公務電話查詢紀錄表在卷可稽，因認並無再度函查之必要，李以謙上訴意旨請求依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕或免除其刑，於法尚非有據等旨甚詳（見原判決第八頁第四至二十三行），核其論斷於法亦無違誤。原審並未檢附綽號「菸」之男子之照片及其微信帳號，而僅以公務電話向文山第一分局警員唐○豪查詢上開事項（見原審卷第一三二頁），雖較為簡略，惟唐○豪即係本案之承辦警員（見偵卷第五十頁），與再度函詢文山第一分局之結果應無不同，故原審縱未檢附綽號「菸」之男子之照片及其微信帳號再度函詢文山第一分局，尚不能遽指為違法。李以謙上訴意旨指摘原審未檢附其所提出之資料函詢文山第一分局，即遽為不利於其之認定云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，許鴻銘及李以謙對於原判決關於販賣第三級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、許鴻銘持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：關於許鴻銘持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪論處（該罪最重本刑為三年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許鴻銘復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十一日
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