臺灣高等法院105年度上訴字第895號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第895號刑事判決

裁判日期：民國105年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第895號上訴人即被告 李祥泰 選任辯護人 潘東翰 律師（法扶律師）上訴人即被告 李駿宏 選任辯護人 王淑琍 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第581號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李祥泰共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李駿宏共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。
事實
一、李祥泰、李駿宏為兄弟關係，渠2人均明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，而分別為下列犯行：
㈠李祥泰、李駿宏共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李祥泰於民國102年
7月12日下午2時48分許、同日下午4時27分許，以其持用之搭配門號0000000000號行動電話（下稱Ａ電話）與 謝俊仁 持用之行動電話門號0000000000號聯繫，初步約定以新臺幣（下同）3,000元、2,500元交易第一級毒品海洛因0.9公克、第二級毒品甲基安非他命1公克後，李祥泰乃於同日下午5時29分許，以Ａ電話門號與李駿宏持用之行動電話門號0000000000（下稱Ｂ電話）號確認前開與謝俊仁約定之毒品交易種類、數量及價格，經李駿宏同意後，因李駿宏遲未返回其與李祥泰位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號住處交付海洛因予李祥泰，經李祥泰分別於同日晚間7時33分許、8時14分許以Ａ電話門號撥打李駿宏持用之另支行動電話門號0000000000號（下稱Ｃ電話）及Ｂ電話聯繫後，李祥泰遂將李駿宏販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命依上開約定交易內容於同日晚間8時14分至8時29分間之某時，在新北市○○區○○路某統一便利超商交付予謝俊仁，惟因李駿宏不欲李祥泰取得交易價金後私自花用，乃於李祥泰與謝俊仁碰面前，自行開車前往上開便利商店告知謝俊仁勿將交易價金交付予李祥泰，日後再將交易價金交付予李駿宏，當日謝俊仁未有足夠現金交付交易價金而先行賒帳，後李駿宏於102年7月24日因另案入監服刑，仍由李祥泰向謝俊仁收取交易價金5,500元。
㈡李祥泰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
102年8月16日晚間7時55分2秒前同日某時許，以其持用Ａ電話與 林俊南 持用行動電話門號0000000000號聯繫，議定以1,000元價格買賣甲基安非他命1小包後，於同日晚間7時45分許，在新北市○○區○○街（起訴書誤載為００路）某全家便利商店，將第二級毒品甲基安非他命1小包放置於該便利商店外椅子某處，由林俊南前往該址自行取得該第二級毒品甲基安非他命1小包。
二、嗣經警對李祥泰持用Ａ電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告李祥泰部分本案關於李祥泰部分所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、李祥泰及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第217至223頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述關於李祥泰部分所引用證據之證據能力均無疑義。
二、上訴人即被告李駿宏部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規定者，否則不得作為證據，證人即購毒者謝俊仁、證人即共同被告李祥泰於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因李駿宏及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（本院卷第221、223頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。謝俊仁、李祥泰於偵查中向檢察官所為之陳述，李駿宏及其辯護人於本院準備程序時雖亦表示無證據能力（本院卷第221、223頁），惟謝俊仁、李祥泰於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且謝俊仁、李祥泰於原審審理時，並以證人身分到庭具結作證，並經檢辯雙方為交互詰問，揆諸前揭法條規定，謝俊仁、李祥泰偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
㈡、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述謝俊仁、李祥泰於警詢、偵查中之陳述外，李駿宏及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第217至223頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，李駿宏於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
㈢、法官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一種，法院於實施勘驗時，祇要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力，此觀刑事訴訟法第212條、第42條規定自明。則原審法院於104年12月9日審理期日當庭勘驗謝俊仁於103年4月21日偵訊錄音光碟時，已依法製作勘驗筆錄附卷（原審卷第166頁），難謂無證據能力，辯護人爭執該勘驗筆錄無證據能力，於法無據。
貳、實體部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此為本院審判職務上所已知，且李祥泰、李駿宏及渠等辯護人於本院審理時對此亦表示無意見（本院卷第262、263頁），是本案起訴書、相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。
二、李祥泰部分
㈠、上揭事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行、事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據李祥泰於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（臺北地檢署103年度他字第5660號卷〈下稱他字第5660號卷〉第125至126頁反面；新北地檢署104年度偵字第564號卷〈下稱偵字第564號卷〉第84頁反面、98頁反面、125頁反面、126頁反面；原審卷第134頁反面、
273頁；本院卷第224、256頁），核與謝俊仁、證人即購毒者林俊南於警詢、偵訊及原審審理時證述內容相符（他字第5660號卷第35頁反面至38頁、40頁反面至41頁反面、59頁反面至60頁反面、66頁反面至67頁；原審卷第160頁反面至
169頁），並有Ａ電話通訊監察書及通訊監察譯文等件在卷可稽（他字第5660號卷第13頁正反面、65頁；臺北地檢署
103年度偵字第17537號卷第50至54頁），足認李祥泰前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡、毒品海洛因及甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。李祥泰於原審審理時供稱：伊賣毒品可以賺取的利潤，就是夠伊自己施用毒品的價差等語（原審訴字卷第273頁反面），足徵李祥泰販賣海洛因、甲基安非他命予謝俊仁，及販賣甲基安非他命予林俊南均有營利之意圖，應屬無疑。
三、李駿宏部分：
㈠、訊據李駿宏固不否認有於102年7月12日持用Ｂ、Ｃ電話與李祥泰通話，且李祥泰向其詢問有無海洛因之事實，惟矢口否認有何共同販賣第一級、第二級毒品予謝俊仁之犯行，辯稱：伊當天不在家，伊要怎麼拿毒品給李祥泰，伊另外有販賣毒品案件，可能這樣所以李祥泰要把責任推給伊 云云 。李駿宏之選任辯護人則辯護稱：依102年7月12日晚間22時15分，李祥泰（A）與李駿宏（B）之監聽通訊譯文：「A：
你 查某 要拿給我嗎？B：回去再說。A：我已經拿給他了。
B：拿給他那錢拿來啊。」足以證明李駿宏直到當天晚上22時15分許都尚未回家，也無交付毒品予李祥泰，則李駿宏怎可能在之前之「晚間8時14分至8時29分間之某時」交付毒品予李祥泰，供其交付謝俊仁？謝俊仁本身有精神疾患，於警詢時稱認識李祥泰、李駿宏2人，該2人一同前往統一便利商店，惟於偵訊時又稱不知李祥泰、李駿宏2人本名，且該2人係一前一後到達，前後證述不符，其於原審審理時復證稱不認識李駿宏，其證詞之真實性顯有瑕疵云云。經查：
㈡、謝俊仁於偵訊時結證稱：伊於102年7月間有使用行動電話門號0000000000號，伊對於102年7月12日下午2時48分至
4時27分之通訊監察譯文內容有印象，那是伊與李祥泰的對話內容，「 查波 」是甲基安非他命，「查某」是海洛因，伊朋友 張建忠 用海洛因，毒癮發作起來很難受，伊打電話問李祥泰有沒有海洛因及甲基安非他命，李祥泰後來跟伊約在００的統一便利商店，伊跟張建忠在那裏等了1個多小時，李祥泰的哥哥先出現，大約10幾分鐘後，李祥泰的哥哥還沒有走，李祥泰就出現並拿3,000元海洛因及2,500元甲基安非他命給伊，伊應該要給李祥泰5,500元，但伊沒有當場給錢，所以先欠著，李祥泰的哥哥就吩咐伊不要把錢給李祥泰，改天再給李祥泰的哥哥，後來李祥泰的哥哥出事了，還是由李祥泰來向伊收錢等語明確（他字第5660號卷第40頁反面至第41頁反面）；於原審審理時具結證稱：102年7月12日下午2時48分至晚間8時29分之通訊監察譯文內容是伊與李祥泰的對話，十三弟弟就是伊，伊是要跟李祥泰拿海洛因及甲基安非他命，地點是約在００的統一便利商店，當天是李祥泰把海洛因及甲基安非他命交給伊，伊沒有當場交付價金給李祥泰，李祥泰到達之前有一個自稱李祥泰哥哥的人先過來，叫伊直接把錢給他，不要給李祥泰，李祥泰的哥哥當天是開車過來，伊會知道李祥泰的哥哥後來出事了，應該是李祥泰後來跟伊收錢時跟伊說的等語（原審訴字卷第160頁反面、161頁反面、162、163、164、165至166頁反面），經核其證述當日乃先撥打電話予李祥泰表示欲購買海洛因及甲基安非他命之意思，嗣後與李祥泰相約於００區某統一便利商店交易海洛因及甲基安非他命，惟李祥泰之哥哥先行開車單獨前來，並吩咐其勿將交易價金交予李祥泰，後因李祥泰之哥哥入監服刑，仍由李祥泰向其收取交易價金等情，前後所述並無矛盾，且與李祥泰持用Ａ電話於102年7月12日下午2時48分許向謝俊仁問「查某還是查波」，謝俊仁則回稱「查某查波都要，可是要欠喔」；同日下午4時27分許李祥泰向謝俊仁稱「你朋友要的查某3,000元，你的2,500元」；同日晚間7時33分許李祥泰向李駿宏稱「十三弟弟在7-11等我了」；同日晚間8時29分許李祥泰向謝俊仁稱「星期一5,500元要給我」，謝俊仁則回稱「沒有耶，他叫我直接把錢拿給他」、「他有留電話給我，也有跟我要電話，你們兄弟不要因為這樣破壞感情」等語所示情節係屬相符，有Ａ電話如附表所示之通訊監察譯文1份在卷可憑（他字第5660號卷第13頁正反面），復與李祥泰於偵查中證稱：「伊是跟伊哥哥李駿宏一起到新北市○○區○○路上7-11便利商店，伊哥哥去開車，伊自己走路去，在那裡等10分鐘，毒品在我身上」等語（偵字第564號卷第126頁反面）亦相符合，足認謝俊仁前開證述內容與事實相符，堪予採信。
㈢、李駿宏及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：⒈謝俊仁固於偵訊及原審審理時均表示其有服用精神科藥物，
惟其於偵訊時業證稱：伊現在意識清楚等語，且經檢察官提示臺北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表時，亦指認其所稱李祥泰哥哥即係編號4之李駿宏（他字第5660號卷第40頁反面至41頁），另於原審審理時證稱：伊服用精神科藥物約
7、8年，服用藥物對伊的記憶力影響不一定，有時突然想得起來，有時想不起來等語（原審訴字卷第163頁反面），可知謝俊仁於偵訊時之意識尚不因其服用藥物而受影響，且其記憶力亦不因服用藥物而完全喪失，其既係在意識正常狀態下檢視如附表所示通訊監察譯文內容後，依憑其記憶而為前開證述及指認，自無僅因其平日有服用精神科藥物之習慣而認均不可採。至謝俊仁雖於警詢時證稱當日係李祥泰與李駿宏一同駕車前來云云（他字第5660號卷第36頁反面），與偵訊時證稱李駿宏與李祥泰乃先後到達等語不同（他字第5660號卷第40頁反面），惟不論李祥泰與李駿宏係如何到達約定之統一便利商店，謝俊仁前後證稱當日有與李駿宏碰面等情均屬一致，與前開通訊監察譯文內容李祥泰告知李駿宏關於謝俊仁已在統一便利商店等候，及謝俊仁向李祥泰表示「他叫我直接把錢拿給他」、「你們兄弟不要因為這樣破壞感情」等情亦屬相合，況李祥泰於偵訊時曾證稱：伊是跟伊哥哥李駿宏一起到7-11便利商店，伊哥哥去開車，伊自己走路去等語（偵字第564號卷第126頁反面），足徵謝俊仁當日確有在約定之統一便利商店與李駿宏接觸之事實，尚不因謝俊仁於警詢及偵訊時所為證述存有前開細節差異，即為有利於李駿宏之認定。
⒉謝俊仁雖於警詢時證稱李祥泰及李駿宏之全名，惟於偵訊時
表示其不知李祥泰及李駿宏之本名，稱呼其等為「 阿泰 」、「 阿宏 」，然謝俊仁當日有與李駿宏於統一便利商店接觸之事實，已如前述，是謝俊仁是否知悉李駿宏之本名，亦無礙謝俊仁所稱「阿宏」即係李駿宏之認定。而謝俊仁固於原審審理時表示其所稱「阿泰哥哥」並非李駿宏，就其認知好朋友也可以稱為兄弟云云，然其於偵訊時已明確證稱：伊稱呼阿泰哥哥為「阿宏」等語（他字第5660號卷第41頁），可知謝俊仁所稱「阿泰哥哥」即係李駿宏，而非指李祥泰之不知名好友，況其於偵訊時復證稱：後來阿泰的哥哥出事情了，還是由阿泰來跟伊收錢等語（他字第5660號卷第41頁），且經原審當庭勘驗謝俊仁前開證述內容，與其偵訊筆錄記載要旨相符，有原審勘驗筆錄可參（原審訴字卷第166頁），而李駿宏後於102年7月24日入監服刑，有其本院被告前案紀錄表在卷可參，益見謝俊仁所稱「阿泰哥哥」、「阿宏」均係指李駿宏無訛，謝俊仁於原審審理時所為前開證述顯係刻意袒護李駿宏之詞，無足採信。
⒊至李祥泰雖於偵訊及原審審理時證稱：伊先跟李駿宏借毒品
，所以李駿宏才跟謝俊仁說不要拿錢給伊，當天李駿宏不在家，伊跟李駿宏到晚上11、12點才有見到面，伊當天跟李駿宏通話目的是講借錢的事，伊警詢時說李駿宏販毒是想要推卸責任云云（偵字第564號卷第126頁反面；原審訴字卷第
184頁反面、185頁反面至186頁），然李祥泰於偵訊時已證稱當日其係與李駿宏一同前往統一便利商店，且李駿宏開車，而其走路前往等情，如前所述，是其於原審審理時證稱交易當日前並未與李駿宏見面云云前後矛盾，應非可採，復觀諸其當日接獲謝俊仁詢問有無海洛因及甲基安非他命之電話後，即於同日下午5時29分許以Ａ電話門號向李駿宏詢問「 十三仔 他弟弟說要跟『你』差一次算2,500，他要自己過去拿，星期一銀行開門就可以給『你』」、「你那裡還有查某嗎」、「查某我報給他3,000」等語，李駿宏則分別回稱「好啦」、「有啊」、「誰給錢」等語，有如附表所示之通訊監察譯文可參（他字第5660號卷第13頁反面），可知與謝俊仁初步確認海洛因及甲基安非他命買賣內容之人雖係李祥泰，然決定是否同意謝俊仁賒帳及提供毒品現貨交易之人均係李駿宏，李祥泰絕非僅係向李駿宏調取毒品後自行出售予謝俊仁而已，否則其焉有向李駿宏告知其向謝俊仁報價之內容及何時得收取價金之必要，且謝俊仁當日確於統一便利商店與李駿宏碰面，李駿宏猶要求謝俊仁勿將價金交予李祥泰等情，如前所述，如本次交易係李祥泰向李駿宏調取毒品後自行出售予謝俊仁，李駿宏即應不可能對謝俊仁稱勿將價金交予李祥泰。李駿宏有與李祥泰共同販賣海洛因及甲基安非他命予謝俊仁之意思甚明，李祥泰前開證述內容乃有意獨攬本次販毒罪責，而刻意迴護李駿宏之說詞，洵無足採。至李祥泰雖於原審審理時另證稱：伊當天是把跟 楊清山 拿回來要自己施用的海洛因給謝俊仁云云（原審訴字卷第186頁），然李祥泰於偵訊時業已證稱：伊的貨是從 陽明山 來的，李駿宏的貨是他自己的，伊這次交易的毒品是從李駿宏那裏拿的等語明確（偵字第564號卷第98頁反面），就其與李駿宏間有不同毒品來源乙情已有清楚陳述後，猶證稱本次交易毒品係取自李駿宏，堪認其就販賣予謝俊仁之毒品係由李駿宏販入之事實並無誤認之情形，是李駿宏有透過李祥泰販賣海洛因及甲基安非他命予謝俊仁之行為至為明顯，李祥泰於原審審理時翻異前詞，顯係為李駿宏脫免罪責之避重就輕說法，難認可採。至於李駿宏辯護人稱：依102年7月12日晚間22時15分，李祥泰（A）與李駿宏（B）之監聽通訊譯文：「
A：你查某要拿給我嗎？B：回去再說。A：我已經拿給他了。B：拿給他那錢拿來啊。」足以證明李駿宏直到當天晚上22時15分許都尚未回家，也無交付毒品予李祥泰，則李駿宏怎可能在之前之「晚間8時14分至8時29分間之某時」交付毒品予李祥泰，供其交付謝俊仁。惟於102年7月12日下午5時29分李祥泰與李駿宏之監聽通訊譯文中，李駿宏有告訴李祥泰「我等一下就回去」，於晚間8時14分之通訊譯文中，李駿宏稱「等我回去」，嗣即未再通聯，而李祥泰於偵查中已證稱：伊是跟伊哥哥李駿宏一起到新北市○○區○○路上7-11便利商店，伊哥哥去開車，伊自己走路去等語，謝俊仁於原審亦證稱：李祥泰到達之前有一個自稱李祥泰哥哥的人先過來，叫伊直接把錢給他，不要給李祥泰，李祥泰的哥哥當天是開車過來等語，堪認李駿宏於102年7月12日晚間8時14分至8時29分間，有回過其住家，或直接到約定之上開統一便利商店與謝俊仁會面，該次毒品交易已完成。辯護人所稱之102年7月12日晚間22時15分之通話內容所稱之「你查某要拿給我嗎？」、「我已經拿給他了」，所談應係另次毒品交易，自不能作為有利李駿宏之認定。
㈣、又一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其透過販入販出間之各種「價差」或「量差」或「純度」，而有從中賺取牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。李駿宏為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且其與謝俊仁間並無特殊情誼或至親關係，其費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命毒品予謝俊仁，堪認確有從中牟利之意圖甚明。
四、綜上所述，李駿宏與李祥泰共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予謝俊仁；李祥泰販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊南之犯行均事證明確，應依法論科。
五、論罪
㈠、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核李祥泰、李駿宏就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，李祥泰、李駿宏以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。李祥泰就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等2人持有第一級毒品、第二級毒品之犯行為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪。李祥泰、李駿宏就前開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。李祥泰就其所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重李祥泰前於97年間因竊盜案等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第3271號判決處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑11月，提起上訴後，經本院以97年度上易字第3227號判決駁回上訴確定；於97年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度易字第3725號判決判處有期徒刑10月確定；於98年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度桃簡字第1059號判決判處有期徒刑6月確定，上開所示罪刑經桃園地院以98年度聲字第4486號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於99年10月23日執行完畢出監。李駿宏前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經新北地院以97年度簡字第5304號、97年度簡字第9197號、97年度簡字第9636號判決判處有期徒刑5月、5月、6月確定，經新北地院以98年度聲字第1218號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院分別以98年度簡字第2442號、98年度易字第777號判決判處有期徒刑5月、7月確定，經新北地院以98年度聲字第3593號裁定定應執行有期徒刑10月確定；上開應執行有期徒刑1年2月、10月與另違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以97年度簡字第5303號判決判處有期徒刑拘役50日確定部分接續執行，於100年1月16日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，李祥泰、李駿宏於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，及事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，爰僅就有期徒刑及得併科罰金刑部分加重其等刑。
㈢、刑之減輕：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查李祥泰於偵查及原審、本院審理中業已就其所犯事實欄一、㈠及㈡所示之販賣第一級、第二級毒品犯行為坦認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，其罪刑
均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查李祥泰、李駿宏就事實欄一、㈠部分所為之販賣第一級毒品犯行固應非難，惟其販賣海洛因所得利益僅3,000元，尚非甚鉅，渠等惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故就李祥泰、李駿宏此等部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其等刑。
⒊至李祥泰所犯事實一㈡販賣第二級毒品罪之目的、動機、手
段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯屬較輕，且李祥泰所犯販賣第二級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，就李祥泰本案販賣第二級毒品犯行，於法定刑度內量刑，核無過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，李祥泰之選任辯護人執此請求酌減其刑云云，尚無可採。
㈣李祥泰就事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品罪部分，及就事
實欄一、㈡所為販賣第二級毒品罪部分，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減或遞減之。李駿宏就事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品罪部分，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈤至李祥泰之選任辯護人辯護稱：李祥泰有供出毒品上游云云
，且李祥泰偵訊及原審審理時曾供稱其販賣予謝俊仁的毒品是李駿宏的，伊販賣給 林俊男 的毒品來源為楊清山云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。李祥泰雖於偵訊時供稱其販賣予謝俊仁的毒品來源係李駿宏，惟此情於警方對李祥泰實施通訊監察時，業已為檢警知悉並監控中，有如附表所示通訊監察譯文在卷可稽，是李祥泰此部分之供出毒品來源，與檢警人員對李駿宏發動偵查或偵查並因而查獲之間，並無先後且相當之因果關係；另檢警並未因李祥泰之供述而查獲楊清山，亦有新北地檢署新北檢 榮冬 104偵
564字第350494號函覆附卷可憑（原審訴字卷第180頁），均與上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不合，無從依該條項規定減輕其刑。
六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，仍引修正前條文，自非得當。又李祥泰所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。李駿宏、李祥泰2人持有第一級毒品、第二級毒品之犯行為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪，原審對此均未論述說明，亦有未洽。李駿宏仍執原詞上訴否認犯罪，李祥泰上訴請從輕量刑，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌李祥泰、李駿宏明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均足以殘害人之身體健康，竟為一己之私利而販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，惟兼衡渠等販賣之次數與所獲利益非鉅，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就李祥泰部分定其應執行之刑。
七、沒收部分
㈠、相關法律之修正：⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所
用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前
述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡、本案之沒收：⒈就事實欄一、㈠所示毒品交易所得5,500元部分，謝俊仁雖
於原審審理時證稱：李祥泰後來有跟伊收，但伊好像沒有付云云（原審訴字卷第165頁反面），惟其於偵訊時業證稱：
後來李駿宏出事情了，還是由李祥泰來向伊收錢等語（他字第5660號卷第41頁），且李祥泰於偵訊時迭供稱交易後有向謝俊仁收錢等情（偵字第564號卷第126頁反面），均未曾提及該毒品交易價金5,500元並未實際支付，復參之謝俊仁於原審審理時就該次交易情節有維護李駿宏之情形，如前所述，謝俊仁於原審審理時所為此部分證述，自難憑採。是事實欄一、㈠所示未扣案之販賣毒品所得5,500元、事實欄一㈡所示未扣案之販賣毒品所得1,000元，分別為李祥泰販賣毒品予謝俊仁、林俊南所得之財物，依修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後之刑法第38條之1第3項之規定追徵其價額。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。事實欄一、㈠所示未扣案之販賣毒品所得5,500元係李祥泰於李駿宏入監後向謝俊仁收取一節，如前所述，卷內亦無證據足認李駿宏有分得此部分販毒所得，是李駿宏既未分得財物，依上揭說明，自無庸對李駿宏宣告沒收，附此敘明。
⒉未扣案之Ａ電話（含SIM卡1枚）1支係李祥泰所持有，而
未扣案之Ｂ、Ｃ電話各1支（各含SIM卡1枚）均係李駿宏所持有，業據李祥泰、李駿宏於原審審理時供承在卷（原審訴字卷第122、273頁反面），且係供李祥泰、李駿宏為本案毒品交易事宜所用之工具，惟既均未扣案，並無積極證據證明尚屬存在，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，修正後刑法第11條、刑法第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國105年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────────┬───────────┬───────────────┐│編號│日期│時間│行動電話門號（代稱）│行動電話門號（代稱）│通話內容│││││持用人│持用人││├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│1.│民國102年│下午2時48分│0000000000（A）│0000000000（B）│B：你那邊不是還有東西嗎│││7月12日││被告李祥泰持用│謝俊仁持用│A：查某還是查波│││││││B：查某查波都要，可是要欠喔│││││││A：欠就沒辦法，我身上一毛錢都│││││││沒有│││││││B：你東西就先給我朋友，我再跟│││││││你處理，今天領不到錢星期一│││││││就可以領到錢給你│││││││A：那要多少│││││││B：拿2,000元│││││││A：喔，2,000元還要拖到星期一│││││││，要就拿多一點，2,000元是│││││││一點點而已，你朋友知道外面│││││││行情價嗎│││││││B：他不知道│││││││A：現在外面縮的很緊，價格都│││││││double吶│││││││B：都是自己人咧│││││││A：我知道是自己人，但是我跟別│││││││人拿也是那麼貴│││││││B：逗陣的，有辦法先弄一些過來│││││││嗎，星期一下午錢就自動會轉│││││││進來│││││││A：不然叫你朋友先拿一下81，81│││││││現在5,000元│││││││B：我朋友說不用，他手痛我想先│││││││讓他止痛一下│││││││A：我看他不只手痛，他已經上癮│││││││了，應該是癮來了在難過，看│││││││他要不要先用3,000元│││││││B：我要停車了，等一下再聯絡│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│2.│同上│下午4時27分│同上│同上│B：喂，星期一給你，你跟我準備│││││││一下，我現在自己開車過去跟│││││││你拿，省的你跑來跑去，要怎│││││││麼算│││││││A：你朋友要的查某3,000元，你│││││││的2,500元│││││││B：你東西準備好再打電話給我，│││││││多久會準備好│││││││A：很快就好了│││││││B：我等你電話│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│3.│同上│下午5時29分│同上│0000000000（B）│A：十三仔他弟弟說要跟你差一次││││││被告李駿宏持用│算2,500，他要自己過去拿，星│││││││期一銀行開門就可以給你│││││││B：好啦│││││││A：你那裡還有查某嗎│││││││B：有啊│││││││A：查某我報給他3,000│││││││B：誰給錢│││││││A：十三仔他弟弟│││││││B：那就是2樣他都要出錢就是了│││││││A：對啦，2樣都是他出錢│││││││B：好啦，等一下再說，電話中不│││││││要再說了，我等一下就回去│││││││A：好│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│4.│同上│晚間7時33分│同上│0000000000（B）│A：十三弟弟在7-11等我了││││││被告李駿宏持用│B：好啦│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│5.│同上│晚間8時14分│同上│0000000000（B）│A：十三他弟弟來很久了││││││被告李駿宏持用│B：我現在要拿出去給他3,500│││││││A：你要不要拿給我│││││││B：3,500，你什麼時候要給我│││││││A：一樣星期一│││││││B：到時候又被你花掉，等我回去│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│6.│同上│晚間8時29分│同上│0000000000（B）│A：你現在打電話給 甜甜 ││││││謝俊仁持用│B：怎樣│││││││A：你跟她說不要說有去你家賭博│││││││，星期一5,500元要給我│││││││B：沒有耶，他叫我直接把錢拿給│││││││他│││││││A：你有他電話嗎│││││││B：他有留電話給我，也有跟我要│││││││電話，你們兄弟不要因為這樣│││││││破壞感情│├──┼─────┼───────┼───────────┼───────────┼───────────────┤│7.│同上│晚間10時15分│同上│0000000000（B）│A：你查某要拿給我嗎││││││被告李駿宏持用│B：回去再說│││││││A：我已經拿給他了│││││││B：拿給他那錢來啊│││││││A：你上次留下來大陸的要不要拿│││││││過來試│││││││B：那剩下一點點，我要回去了，│││││││留著自己吃│││││││A：大陸的不是比較好│││││││B：沒貨啊│└──┴─────┴───────┴───────────┴───────────┴───────────────┘