裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1608號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1608號上訴人即被告 黃聖湖 選任辯護人 陳忠儀 律師
陳 昱瑄 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第347、532號，中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第55號、101年度毒偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃聖湖於民國101年1月4日施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
黃聖湖施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、黃聖湖前於民國93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定；復於同年間，因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1529號判處有期徒刑1年2月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第310號判處有期徒刑9月確定，並與上開案件接續執行，甫於96年3月2日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第851號判處有期徒刑9月，嗣經同院以96年度聲減字第3219號裁定減刑為有期徒刑4月又15日確定，甫於96年10月31日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。
二、 黃聖湖復 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月26日某時，在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之住處內，以將海洛因摻水注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月26日某時，在其同上住處，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年3月29日下午2時15分許，在同上住處，因另案為警拘提，經徵其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、黃聖湖復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月5日上午8時53分前96小時內之某時，在不詳地點，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於101年1月5日上午8時53分，在臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後，結果呈海洛因水解之嗎啡陽性反應，始悉上情。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查及檢察官自動簽分偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。查卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，為檢察機關或概括委託司法警察機關、司法警察執行鑑定職務所出具之鑑定報告，且該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程，亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告及公訴人、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃聖湖不否認其於101年1月5日前往臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認有任何施用毒品犯行，辯稱本案100年4月11日之濫用藥物尿液檢驗報告的尿液並非伊親自封存，伊懷疑該尿液有被摻東西；另於101年1月4日上午某時，伊因積欠案外人 呂錦彰 購毒款項，遭呂錦彰限制在車上，另名不詳姓名之人在車上以摻入香煙方式吸用海洛因，伊因而吸入二手海洛因煙氣，始造成尿液呈毒品反應，伊並無施用第一級毒品之犯意 云云 ，經查：
㈠犯罪事實二部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於原審法院101年6月15日準備程序坦承不諱（原審法院101年度訴字第532號卷第15頁正、反面），又被告於100年3月29日下午4時51分許，為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、採尿同意書及詮昕科技股份有限公司於100年4月11日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，是被告於法院之任意性自白應與事實相符，其此部分犯行，應可認定。
2.至於被告雖辯稱：伊於100年3月29日下午4時51分許為警所採集之尿液，並非伊親自封存，伊懷疑該尿液有被摻東西云云。然查，證人即員警 張益裕 於原審審理時具結證述：被告採尿時係由小隊長 楊春祥 陪同，被告於當日採完尿後，是放在辦公室的桌上，當時小隊長楊春祥及被告均在場，是小隊長楊春祥當著被告的面前將所採集之尿液封存，本件被告也有在尿液封存時蓋手印，而採尿後，一般都是由被告自己端等語（見101年度訴字第532號卷第41至42頁）甚詳，核與證人即員警 林俊男 於原審審理時具結證述：證人張益裕陳述關於被告採尿的封存過程均正確，且尿液空瓶有跟被告確認是否乾淨，該尿液也是被告自己排放會同警方封存等語（見101年度訴字第532號卷第43至44頁）相符，又證人張益裕、林俊男與被告均無恩怨或債務糾紛，應無誣陷被告之必要，且其等證詞均在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其等證詞應可採信，復參以被告於警詢時供述：尿液空瓶係乾淨，且由伊親自排放並封緘等語（見北警分偵字第0000000000號卷第5頁），足認本件採尿之空瓶係乾淨，且採尿過程係由小隊長楊春祥陪同被告前往採尿，被告於採尿後，將空瓶放置在辦公桌上，由小隊長楊春祥當著被告之面封存，被告並於其上蓋手印等情，應可認定。再者警方當日係為調查案外人 呂銘凱 販賣毒品之犯行，而持檢察官所核發之拘票拘提當時為證人身分之被告，並非單純調查被告施用毒品之犯行，有警訊筆錄可按，衡情警方應無誣陷被告有本案施用毒品之動機，況被告與小隊長楊春祥不認識，且無恩怨或債務糾紛，業經被告於原審審理時供述甚明（見原審法院101年度訴字第532號卷第44頁反面），是小隊長楊春祥應無誣陷被告，而將毒品摻入被告所採集之尿液之必要。綜上，被告上開所辯與常情及事實均不符，無可採信。
㈡犯罪事實三部分：
1.查本件被告於101年1月5日上午8時53分，在檢察署所採集之尿液，經送驗結果，可待因雖呈陰性反應，然嗎啡呈陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年1月19日所出具之尿液檢驗報告（檢察署100年度緩護命字第311號卷）及詮昕科技股份有限公司於101年5月21日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（原審101年度訴字第347號卷第26頁）在卷可稽，足認被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，應可認定。
2.被告於本院辯稱伊因向綽號「 阿碰 」男子即證人呂錦彰購買毒品，前後購買10次，積欠新臺幣6千元債務，101年1月4日當天呂錦彰向伊討債，不讓伊離開車內，當時車上有呂錦彰、 張金印 及不詳姓名之人，該不詳姓名之人在車上以摻入香煙方式施用海洛因，伊在車上1、2小時，因而吸入海洛因煙霧，始造成尿液呈毒品反應，伊並無吸毒故意，證人張金印可證明此事云云，然被告如此辯詞如屬實，其前既曾向證人呂錦彰購買毒品達10次之多，則被告應至少約有10件吸毒犯行並未經查獲偵辦；且被告於101年3月8日偵訊稱「驗尿前的前兩天因為我之前欠藥頭錢，我拿錢去還他，在他的車上，他有抽菸，我可能因此吸到」、「我知道他叫張金印」（檢察署101年度毒偵字第263號卷第17頁），在原審法院則稱「後來他們用水抹香煙才知道他們施用海洛因」「我知道他們在施用海洛因」、「（你在友人車上幾分鐘？）約十幾分鐘」（原審法院101年度訴字第347號卷第14、15、58頁反面），是被告於偵查中指藥頭為張金印，並係張金印在車上吸毒，在原審則稱在車上吸毒者為「他們」，即不只一人，其在車上僅待約10幾分鐘，其所述與於本院稱藥頭為呂錦彰，僅不詳姓名之人在車上吸毒，其在車上待1、2小時云云顯係南轅北轍，且證人張金印於原審審理時具結證述：伊沒有印象於101年1月4日上午有跟綽號「阿碰」的男子開車遇到被告，也沒有印象曾跟「阿碰」開車出去遇到被告，伊僅有印象「阿碰」有在伊家隔壁向被告討債，且伊和「阿碰」施用第一級毒品海洛因的方式都是用打針，不是香煙等語甚明（見原審法院101年度訴字第347號卷第51至53頁），其證詞係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，且被告於原審對證人張金印之證詞亦表示無意見（見101年度訴字第347號卷第52頁反面）。又經本院傳喚證人呂錦彰到庭，證人呂錦彰亦堅決否認曾與被告在車上見面之事，並表示其均以注射方式施打海洛因，並未曾以摻入香煙方式吸食等語，又查證人呂錦彰之前案紀錄，證人呂錦彰確係以注射方式施用海洛因，有臺灣彰化地方法院101年度訴字第812號及本院95年度上訴字第956號判決書在卷可按，是被告於原審稱「他們」以香煙方式吸用海洛因云云，亦與客觀事證不符；再者被告稱101年1月4日當日，伊身上並無現金，則證人呂錦彰如確係為討債而將被告限制於車上，又未對被告施加何強暴、脅迫手段，衡情證人呂錦彰應係載被告至親友處告貸金錢以供償債，然被告於本院稱是日證人呂錦彰只是開車四處繞，前後有約1、2個小時，惟證人呂錦彰開車載被告四處繞，又不叫被告向親友告貸，其所為顯然無助於債權受償，又何須如此作為？是被告所述遭證人呂錦彰限制在車內，致吸到二手海洛因煙霧云云，不僅為證人呂錦彰於本院所否認，亦顯違事理常情，無非畏罪飾卸之詞，端無可採。
⒊按施用海洛因主要代謝為嗎啡共軛物，一般在尿液可檢出之
最長時間為服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0000000000號函可參，被告於101年1月5日上午8時53分前往臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，是被告於101年1月5日上午8時53分前96小時內之某時，確有施用海洛因犯行至可認定。公訴意旨認被告係於101年1月3日上午某時，在其友人之自用小客車內，明知某年籍綽號不詳之人正在以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，仍與該人共處同一車內，而吸入含有第一級毒品海洛因之煙氣，此與本院認定之被告施用海洛因方法固不同，然檢察官既係針對被告於101年1月5日，在檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗呈嗎啡陽性反應，可證被告吸毒之事提起公訴，既無礙事實同一性，本院仍得逕予認定被告係於101年1月5日上午8時53分前96小時內之某時，在不詳地點施用海洛因，又被告此次尿液送驗雖呈嗎啡陽性反應，然海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函可參，被告於犯罪事實二部分既係施用海洛因，且本院辦理吸毒刑案查獲之第一級毒品絕大多數係海洛因，實鮮少聽聞有查獲嗎啡者，是本院認定被告係施用海洛因，並非施用嗎啡，至於被告施用海洛因之方法，被告於本院最後言詞辯論期日供承伊昔日均係以注射方法施用海洛因，再佐以事實二部分亦係以注射方式，是本院認定被告於犯罪事實三部分係以針筒注射方式施用該毒品。
二、綜上，本案事證明確，被告前揭施用毒品之犯行，均可認定。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參考最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告於93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年8月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定；復於同年間，因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1529號判處有期徒刑1年2月確定；另於同年間，因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第310號判處有期徒刑9月確定，經接續執行，甫於96年3月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為警查獲其本件施用第一、二級毒品犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，則本件公訴人逕行起訴，於法並無不合。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，是核被告犯罪事實二所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於96年10月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審以被告犯罪事實欄二之犯行事證明確，並審酌其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所犯二罪分別判處有期徒刑1年及6月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回。又關於犯罪事實欄三部分，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無本，然被告此部分係於101年1月5日前96小時內之某時，自行以針筒注射方法施用海洛因，原審認定被告係於101年1月4日吸到其友人施用之二手海洛因煙氣，認定事實尚非無誤，被告上訴意旨稱其無犯罪故意云云雖無可採，但原審此部分判決既有如上認定事實違誤，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及徒刑執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，並參酌公訴人求刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年12月27日附錄本案判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。