裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審簡字第1326號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決101年度審簡字第1326號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉愷祥上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第3707號），因被告於準備程序中經訊問後自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（101年審訴字第1002號)，爰經合議庭裁定由受命法官獨任為簡易判決處刑如下：
主文劉愷祥成年人對少年明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，扣案之第三級毒品愷他命捌包(驗餘總淨重貳伍點捌玖肆貳公克)均沒收之。應執行有期徒刑陸月，扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗餘總淨重貳伍點捌玖肆貳公克）均沒收之。
事實及理由
一、劉愷祥明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA、俗稱搖頭丸），業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第2級毒品、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第3級毒品，依法不得轉讓、持有。竟基於轉讓禁藥MDMA、第3級毒品愷他命之犯意，於民國100年11月23日14時許，在臺北市○○○路與富錦街口之公園，無償轉讓MDMA2顆及愷他命1包予少年王○筑（00年生，年籍詳卷)施用。嗣於100年11月23日19時20分，在臺北市○○區○○路○○○巷旁之富民生態公園，王○筑因行跡可疑，遭警盤檢，經王○筑同意搜索，扣得王○筑持有之MDMA2顆（毛重0.7699公克，淨重0.5040克)、愷他命1小包（毛重1.0823公克、淨重0.8164克）（王○筑持有第2級毒品部分，另案移送本院少年法庭審理）。
二、劉愷祥復於101年1月13、14日間，基於持有第3級毒品純質淨重20公克以上之犯意在臺北市○○路絕美酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「小樹」之成年男子，購買第3級毒品愷他命8包（毛重27.9680公克、純質淨重24.8486公克)，而非法持有第3級毒品愷他命純質淨重達20公克以上。嗣於101年1月17日22時20分，在臺北市○○區○○街○○○號3樓，經警持搜索票，並扣得劉愷祥所有之愷他命8包（毛重27.9680公克、純質淨重24.8486公克）。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴，於本院準備程序進行中，劉愷祥就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任改為簡易判決處刑。
四、前揭犯罪事實一、部分，迭據被告劉愷祥於警詢時、偵查中、本院準備程序中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度第3707號卷【下稱偵查卷一】第7至11頁、第88至91頁，本院準備程序筆錄），核與證人王○築於警詢時及偵查中之陳述情節相符（見偵查卷一第12至14頁、第88至90頁），復有證人王○筑之自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年12月30日鑑定書 慈大 藥字第S0000000號鑑定書在卷可考(見臺灣臺北地方法院檢察署101年度警聲搜字第
213號卷【下稱偵查卷二】第41至45頁、52至53頁、偵查卷一第136頁）。
五、訊據被告劉愷祥對於犯罪事實二、部分關於其持有第3級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之事實警詢時、偵查中、本院準備程序中坦承不諱(見臺灣臺北地方法院檢察署101年度第3707號卷【下稱偵查卷一】第7至11頁、第88至91頁，本院準備程序筆錄），而被告為警查扣之疑似愷他命白色晶體8包經送驗結果，驗前毛重共27.9680公克，扣除包裝袋共2.03公克，驗前淨重共25.9380公克，鑑驗取用0.0438公克，驗餘淨重共25.8942公克，檢出第3級毒品愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月23日航藥鑑字第1010907號鑑定書、被告劉愷祥自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書附卷可參（見偵查卷一第15至20頁、第26頁、第119頁）。
六、承上，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
七、按第2級毒品MDMA屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決均同此意旨)。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款、第3款、第4款規定，轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，轉讓第2級毒品、第4級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至2分之1。查被告所轉讓之第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命，均尚未逾前開應加重其刑之標準，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒罪及同法第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪。其意圖轉讓而持有第2級、第3級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所同時轉讓禁藥、第3級毒品而觸犯轉讓禁藥、第3級毒品罪，屬於以
1行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處；另王○筑係00年0月生，有其年籍資料可稽，於被告為本件行為時仍係未滿18歲之未成年人，被告成年人對未成年人實施轉讓禁藥犯罪，應另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑。被告轉讓禁藥罪及持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟仍無償轉讓毒品予少年王○筑施用，破壞社會秩序，影響他人健康，行為實有不當，且持有上開毒品仍可能助長毒品流通，殊值非難，惟考量被告所轉讓與持有之毒品數量非鉅，且於偵查及審理中皆坦承犯行，態度尚可，兼衡其動機、手段、生活狀況、品行等一切情狀，分別量處並定其應執行刑均如主文所示之刑，以示懲戒。
九、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。查扣案之上 開愷 他命8包，係屬被告犯上開罪而查獲之第3級毒品，依上述說明為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收(取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收)；又包裹上開毒品之包裝袋共8只，均為被告所有，業據被告供陳在卷(見偵查卷一第71頁)，該等包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶，是各係供被告非法持有第3級毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定各宣告沒收均如主文所示。
十、依刑事訴訟法第449條第2項前段、第3項，第454條第2項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第二十一庭法官呂政燁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊湘雯中華民國101年11月28日附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條(轉讓禁藥罪)明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條(轉讓毒品罪)轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條(持有毒品罪)持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。