裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1518號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1518號上訴人即被告 林丁發 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第679號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號二、三及定應執行刑部分，均撤銷。
林丁發犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林丁發前曾有毀損、妨害家庭、偽造文書、強盜、多次竊盜、詐欺、侵占等前科，又於㈠民國97年9月18日，因侵占案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度宜簡字第371號判決判處有期徒刑6月確定；㈡於97年11月24日，因詐欺案件，經臺灣 嘉義 地方法院以97年度嘉簡字第1398號判決判處有期徒刑5月確定；㈢於97年12月18日，另因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第475號判決，分別判處有期徒刑10月、5月、5月，合併定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定；㈣於99年10月14日，又因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1357號判決判處有期徒刑4月確定。上開㈠至㈣所示之案件，後經臺灣嘉義地方法院於99年12月10日以99年度聲字第1292號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定。㈤於98年4月16日，另因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第359號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開㈠至㈣所定應執行之有期徒刑接續執行，經送監執行及接續執行，甫於100年4月15日始因縮刑期滿執行完畢出監（於本件構成累犯。後復因侵占案件，經臺灣雲林地方法院以100年度易字第772號判決判處有期徒刑6月確定，現即因此案件在監執行中）。詎猶不知警惕行止，僅因缺錢花用，竟基於為自己不法所有之意圖，於100年10月30日前之10月下旬某日，在 鄭順天 所經營位於雲林縣○○鄉○○路○○○號之資源回收廠，佯以其母親於療養院療養中，急需現款繳納療養院之費用為由，向鄭順天為不實陳述，鄭順天因見林丁發係所營資源回收廠之常客，憫其孝心不疑有他因而陷於錯誤，即交付新臺幣3,500元與林丁發。嗣經友人曾軍玶告知鄭順天曾遭林丁發詐騙一事（即原審判決附表一部分，此部分業經林丁發撤回上訴而確定），鄭順天經多次聯絡林丁發無著始知受騙。
二、案經鄭順天訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人、告訴人及被害人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人鄭順天、 江林麗珠 2人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之證述，本院審酌證人鄭順天、江林麗珠2人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人鄭順天、江林麗珠2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於原審及本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人鄭順天、江林麗珠2人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人鄭順天、江林麗珠2人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未以書面或言詞提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告林丁發固不否認有向告訴人鄭順天借款3千5百元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：伊在向鄭順天借錢之前，因為鄭順天有承攬廢棄物拆除，伊有去參與該拆除工作，因為有賣一些回收資源給鄭順天沒有跟鄭順天收錢，所以才會想跟他借錢。伊向鄭順天借錢時，伊是說母親在醫院，伊目前沒有工作及收入，母親說他想要吃肉鬆，所以伊跟鄭順天借錢要購買肉鬆給伊母親吃，伊確實也有購買三瓶肉鬆給伊母親吃。借錢時伊並非說伊要繳納母親的療養院費用，療養院的費用都是我姐姐及妹妹在支付。伊跟鄭順天借錢時沒有說要要繳納療養院的費用，伊只說伊母親在療養院要去看她。伊沒有騙鄭順天，至今沒有還錢是伊的錯云云。惟查：上揭犯罪事實及詐騙用語、手法，業經證人即告訴人鄭順天於本院審理時到庭結證稱：「（審判長問：當時被告林丁發是如何跟你借錢，理由為何？）第一次他跟我借2千元，他說要去養老院看他母親，第二天，他又來說要借3千5百元，他說要繳納養老院的錢不夠，叫我再借他3千5百元湊合繳納養老院費用。」「（審判長問：第一天被告林丁發向你借錢時有無說要買東西給母親吃？）沒有，他只說要去養老院看他母親。」「（審判長問：你確實記得被告林丁發第二天說要繳納養老院的費用不夠，要再向你借款3千5百元？）是的，他當時確實是這樣說的。」「（審判長問：第一天被告林丁發有沒有說借錢的用途為何？）沒有說。」「（審判長問：第二天被告林丁發來時怎麼說？）第二天他來時說兩千元不夠，叫我再借他3千5百元。」「（審判長問：
被告林丁發到底有無跟你說3千5百元要繳納什麼錢？）我有聽到他說要去養老院，他說要繳納給養老院的錢。」「（檢察官問：被告林丁發向你借2千元、3千5百元時，有無說何時要還你？）沒有，他一去就不回頭。」「（檢察官問：被告林丁發向你借錢之後，有無去看他母親？）我不知道，借錢之後就沒有再見到被告林丁發。」「（檢察官問：被告林丁發跟你借錢之後，有無再來你的資源回收場販賣回收物？）沒有。」等語綦詳。另證人即被告胞妹江林麗珠於檢察官偵查中亦結證稱：伊母親於農曆101年4月2日去世，伊母親之前都是伊家三姊妹在照顧，去年是伊母親在嘉義「南新療養院」，費用是由伊跟二姐在支付的，林丁發完全沒有支付任何費用。林丁發至少約5、6年前就跟我們失去聯絡，林丁發也沒有工作收入，他也沒有說要支付母親的療養費用，林丁發因為車禍的關係，手部不方便工作，伊母親的生活費用都是伊姊妹在支付的，林丁發都沒有支付過等詞（見101年度偵緝字第157號卷第81頁），並有被告勞保被保險人投保資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表及行政院衛生署中央健康保險局101年9月17日健保承字第0000000000號函暨檢送之保險對象投保資料列印等件在卷足憑（參見原審卷第34頁至第37頁、第49頁至第50頁）。足認被告母親之醫療費用均係由江林麗珠姊妹支付，而上開時間被告待業中，毫無正常固定之薪資所得，顯屬無資力之狀況，猶佯以上開事由取信告訴人鄭順天，致鄭順天因陷於錯誤而交付上開款項，被告於取得上開款項後，非僅拒不償還，亦避不見面不知去向，其自始即基於不法所有意圖而施用詐術取得該款項至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告前曾於㈠97年9月18日，因侵占案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度宜簡字第371號判決判處有期徒刑6月確定；㈡於97年11月24日，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度嘉簡字第1398號判決判處有期徒刑5月確定；㈢於97年12月18日，另因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第475號判決，分別判處有期徒刑10月、5月、5月，合併定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定；㈣於99年10月14日，又因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1357號判決判處有期徒刑4月確定。上開㈠至㈣所示之案件，後經臺灣嘉義地方法院於99年12月10日以99年度聲字第1292號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定。㈤於98年4月16日，另因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第359號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開㈠至㈣所定應執行之有期徒刑接續執行，經送監執行及接續執行，甫於100年4月15日始因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審就被告向告訴人鄭順天借款3千5百元之時間，係在100年10月30日前之10月下旬某日，並未加以認定說明（此時間順序關係被告量刑之責任基礎），自有未洽；②原審就被告林丁發於100年10月下旬某日，在雲林縣○○鄉○○路○○○號鄭順天之資源回收廠，第一次向鄭順天借款2000元部分，認亦應構成詐欺取財罪，顯係未就該次借款之原因及過程予以詳查比對勾稽，原審就此部分認被告亦構成犯罪，自有未當（詳見後述）。是以原審判決就被告第一次向告訴人鄭順天借款2千元部分，所為有罪之判決，即有可議，被告上訴據此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號二、三部分予以撤銷改判，並就被告向告訴人鄭順天借款2千元部分（即原判決附表二部分）為不另為無罪之諭知，原判決此部分既經撤銷改判，則原判決就被告據以定應執行刑之諭知，即失所附麗，應一併撤銷。本院審酌被告前曾有如犯罪事實欄所載之前科犯行，顯見其平日之素行不良、犯罪之動機、目的均僅為圖一己之私利、犯罪時並未受有刺激、利用告訴人鄭順天憫其孝心而施用詐術之犯罪手段實值非難、所詐取之金額為3千5百元，對告訴人鄭順天所生危害之程度尚屬非巨；再考之被告為國中畢業之智識程度（參見卷附被告之個人戶籍資料查詢結果）與生活狀況為貧窮（參見證人即其妹江林麗珠之證詞可知）及其犯罪後坦承借錢，但否認有不法所有意圖之態度與至今仍未為和解賠償告訴人鄭順天等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另謂以：被告林丁發意圖為自己不法之所有，明知其無償債能力，於100年10月下旬某日，在雲林縣○○鄉○○路○○○號鄭順天之資源回收廠，向鄭順天詐稱：伊母親在療養院療養，療養院已催繳費用，急需用錢等語，致鄭順天陷於錯誤，交付林丁發2000元。 嗣曾軍玶 告知鄭順天遭被告林丁發詐騙一事，鄭順天始知受騙上當。因認被告此部分另亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年度台上字第2750號、30年上字第816號、40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有61年度台上字第3099號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度台上字第128號判例要旨參照）。末按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參見）。
三、本件公訴人認被告此部分（指詐取2千元）另涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以此部分業經證人即告訴人鄭順天於警詢、檢察官偵訊時指述及證述綦詳；核與證人江林麗珠於偵查中證述之情節相符，為其主要論據。然訊據被告則堅決否認有公訴人所指訴此部分詐欺取財之犯行，被告並辯稱：伊當時向鄭順天借錢時，說伊要買東西給母親吃，並非說伊要繳納母親的療養院費用，療養院的費用都是伊姐姐及妹妹在支付。伊向鄭順天借錢時，伊說母親在醫院，伊目前沒有工作及收入，伊母親說他想要吃肉鬆，所以伊跟鄭順天借錢要購買肉鬆給我母親吃等語。經查：證人鄭順天於本院審理時到庭結證稱：「（審判長問：於100年10月下旬時，被告林丁發是否曾向你借款2千元？）有。」「（審判長問：當時被告林丁發是如何跟你借錢，理由為何？）第一次他跟我借2千元，他說要去養老院看他母親，第2天，他又來說要借3千5百元，他說要繳納養老院的錢不夠，叫我再借他3千5百元湊合繳納養老院費用。」「（審判長問：第一天被告林丁發向你借錢時有無說要買東西給母親吃？）沒有，他只說要去養老院看他母親。」「（審判長問：第一天被告林丁發有沒有說借錢的用途為何？）沒有說。」「（審判長問：你是否知道被告向你借錢是在向 曾軍坪 借錢之前，還是之後？）被告林丁發先向我借，再向曾軍坪借。被告林丁發跟我借二次，因為曾軍坪會載送木材到我那邊過地磅，所以也認識被告林丁發，被告林丁發是先向我借二千元及三千五百元之後，再向曾軍坪借錢。被告林丁發是連續兩天來向我借錢，前一天借二千元，第二天借三千五百元。」「（審判長問：你為什麼肯借錢給被告林丁發？）第一天，我看他是撿破銅爛鐵的是艱苦人，所以才借錢給他。」等語（見本院101年12月26日審判筆錄），足認被告此部分所辯為可採，被告就此第一天向告訴人鄭順天借款2千元部分既無施用詐術之行為，且告訴人鄭順天亦無陷於錯誤之情形存在，核與詐欺取財罪之構成要件尚有不符。此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分另涉犯有詐欺取財之犯行，基於貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，此部分犯行既無從證明，依法本應為無罪之判決，然因檢察官認被告此部分詐欺取財之犯行，與上揭經本院判決有罪部分，係以同一事由接續為之，具有接續犯包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國101年12月27日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第339條（詐欺取財罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。