裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第142號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第142號上訴人即被告 游哲愷 選任辯護人 葉雅婷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第299號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20123號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游哲愷共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、游哲愷知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（起訴書贅載氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮，應予更正）為同條例所列管之第三級毒品； 硝西泮 為同條例所列管之第四級毒品，竟基於意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之犯意，於民國107年2月10日凌晨某時許，在臺北市松山區健康路某處，向某真實身分不詳自稱「 小天 」或「 劉大偉 」之成年男子（下稱「小天」），購買包含上開毒品成分俗稱「梅片」之橘紅色圓形藥錠（下稱「梅片」）150片而持有之，擬伺機販售牟利。嗣於107年2月14日下午4時左右，在臺北市民權西路朝代戲院後方停車場，游哲愷將其中51片梅片交付與之具有共同犯意聯絡之 吳弘 一，委請其尋覓買主以出售變現。但於尚未著手覓得買主之前，於107年2月15日凌晨2時43分許， 吳弘一 駕駛自用小客車在國道1號高速公路158公里南向泰安服務區入口匝道處故障，於拖吊之際開啟後車廂時，為警發現而扣得梅片共150片（包含游哲愷於同年月12日不明原因置放於 陳盛清 住處並經陳盛清交予吳弘一代為返還給游哲愷之梅片99片，以下合稱本案梅片；吳弘一涉案部分，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1388號判決有罪確定），並循線查知上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告游哲愷（下稱被告）及其選任辯護人表示同意其證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告坦承於前揭時、地，向「小天」購入含第二、三、
四級毒品成分之梅片共150片而持有之，之後將其中51片梅片交予吳弘一，99片梅片則置放於陳盛清處，陳盛清又自行將該批梅片交給吳弘一，而吳弘一於107年2月15日在泰安服務區入口匝道處為警查獲，並扣得本案梅片之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵15533號卷第55頁正、背面，偵20123號卷第26至27頁、原審卷第49頁，本院卷第81至82頁，第124頁、第139至140頁），核與證人陳盛清於警詢、偵查（偵15533號卷第11頁背面、第33頁背面），證人吳弘一於偵查中證述情節相符（偵15533號卷第30頁背面至31頁）。且上開吳弘一遭扣案之梅片經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：經檢視均為橘紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，總淨重1
53.17公克，共取1.59公克鑑定用罄，總餘151.58公克。檢出微量第一級毒品古柯鹼(Cocaine)、微量第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(Dibutylone、bk-DMBDB)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)等成分等情，有該局107年3月13日刑鑑字第000000000號鑑定書可稽（偵15533號卷第13頁正、背面）。實務上查獲此類俗稱「梅片」之新興毒品，常見混合有第二級以下之毒品種類，被告坦承知悉梅片是第二級毒品，對於同時檢出第三、四級毒品成分亦無意見（本院卷第80頁），堪認被告持有含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮等毒品成分之梅片甚明。至於扣案之梅片雖同時檢出微量第一級毒品古柯鹼，然被告否認知悉其中含有第一級毒品成分，且被告前於107年2月4日在台北市之酒店購買梅片1片，於同年月10日凌晨遭警查獲，嗣係以涉犯持有第二級毒品罪嫌遭移送偵辦，並經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1917號判決犯持有第二級毒品罪確定，有該案判決書可稽（原審卷第67至70頁）。其在該案及本案所取得均為俗稱「梅片」之毒品，外觀相似，皆為橘紅色圓形藥錠，前案經依持有第二級毒品罪偵辦，則被告以其個人經驗為基礎，辯稱不知道梅片中含有第一級毒品古柯鹼成分，並非無據，縱然原審嗣將107年2月10日扣得之梅片送法務部調查局鑑定後，發現亦含有微量第一級毒品古柯鹼成分，有法務部調查局108年7月22日調科壹字第10803278230號鑑定書可佐（原審卷第229至230頁），然此為本案發生後之事，非被告於行為時所能得知，故難執為被告不利之認定。檢察官認被告對於該梅片摻有第一級毒品古柯鹼一事有所認識乙節，尚非無疑，卷內復無其他積極證據足認被告明知或可得而知所持有之梅片含古柯鹼，即應從有利於被告之認定。
㈡被告復坦承購入而持有上開毒品梅片打算販賣，但還沒有具
體的買家跟我買等語（偵20123號卷第61頁背面，本院卷第81頁、第82頁、第124頁、第139至140頁、第183至184頁），且被告所購入之梅片數量不少，復依卷附吳弘一之SAMSUNG手機鑑識語音檔107年2月14日下午3時35分至39分之資料譯文所示內容，吳弘一：「ㄟ，你那個梅小姐阿，你看能不能先拿個50個給我好不好，我台中那邊，我看我今天回去的話他們也是會跟我要」，被告：「...哥好，那我等下弄過去給你...」，吳弘一：「我目前在民權西路145號，民權捷運站旁邊，民權西路站旁邊。」，被告：「好哥，我等一下弄一弄，趕快出門」，吳弘一：「…我想說如果不錯，我就趕快拿給人用，用看看可以，我就趕緊叫你拿」（偵15533號卷第37頁），被告於偵查中供承是吳弘一想要拿這些毒品去賣等語（偵15533號卷第55頁），吳弘一也證稱當日跟被告拿50片梅片，過年回台中，想說跟朋友開趴可能會用到等語（同上偵卷第30頁背面至第31頁）。被告交付吳弘一梅片，兩人間並未言及價錢，故不能逕認被告販賣該批毒品與吳弘一，但交付之毒梅片數量多且有相當價值，並觀其二人上開對話脈絡，可認非單純無償轉讓給吳弘一施用，而係應吳弘一之要求將購入之其中51片梅片交給同具有販賣意圖之吳弘一尋覓買家，被告自白稱購入而持有梅片時具販賣意圖等情，堪信屬實，且其與吳弘一間係共同意圖販賣而持有上開含第二至四級之毒品（吳弘一涉案部分，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1388號判決有罪確定，至於第一級毒品部分，被告並無認識，已如前述），被告於本院準備程序時稱交付毒品給吳弘一係委請其連絡小天退貨云云，與其二人間上開通話內容不符，並無可採。
㈢公訴意旨雖認被告所為係販賣毒品未遂云云，惟按毒品危害
防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形。倘行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是以，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。被告於購入梅片後，卷內並無證據可認其已著手對外銷售，交給吳弘一代銷之梅片亦係尚未覓得買主前即於途中即遭警查獲，則被告意圖營利而向「小天」取得本案梅片以持有，欲伺機販售予不特定人牟利，惟尚未售出任何梅片，無積極證據可認其已著手於販賣行為之實行，應論以意圖販賣而持有第二至四級之毒品罪。又公訴意旨以被告購入毒梅片800片，但除150片梅片業經扣案且經鑑驗其毒品成分外，其餘650片僅有被告之自白，且未扣案，是否確實存在或其成分為何，均有不明，是此部分起訴事實容有未洽，應予更正被告意圖販賣而持有之毒梅片數量為150片。另公訴意旨以被告將其中99片梅片交與陳盛清委請其代為出售變現云云，但查，證人陳盛清於警詢及偵查中證稱：其於107年2月14日晚間，曾經拿一包物品給吳弘一，請他還給被告，該包物品是被告前幾日來其租屋處時，整理包包時遺落，我後來發現，請吳弘一幫忙交還給被告等語（偵15533號卷第10至12頁、第34至35頁）；證人吳弘一於警詢及偵查時證稱：遭查扣另一包99片梅片是我朋友陳盛清拿給我的，要我還給被告本人，他說是被告掉在他家裡的等語（偵15533號卷第22頁反面至23頁正面、第31頁），縱被告曾經供承其將一部分梅片交給陳盛清，看看能否退貨換現等語（本院卷第81至82頁），但依據證人陳盛清、吳弘一之證述，仍無可證明被告交付梅片給陳盛清之原因確實出於委請其代為出售變現，且卷內亦無陳盛清涉犯與本案相關之毒品案件遭偵查起訴或判刑之紀錄，此雖不影響被告持有扣案梅片乃出於販賣意圖之事實認定，但檢察官起訴意旨此部分所載難謂有據，併此指明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，且於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。又修正增訂之同條例第9條第3項雖規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，被告持有之梅片混合有二種以上毒品成分，但依罪刑法定原則，本案並無該增訂規定之適用，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第
4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。被告與吳弘一有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第一至四級毒品未遂罪，容有違誤，其中有關第二至四級毒品部分，因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論，對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，且被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，應依刑法第55條規定從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。至於被告被訴販賣第一級毒品未遂罪部分，因積極證據不足認定被告主觀上知悉所持有之梅片含古柯鹼，已如前述，此部分之罪嫌應認尚有不足，但檢察官以此部分與前揭有罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢被告於偵查及法院審理中，就其所犯意圖販賣而持有第二級
毒品犯行均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至於被告雖供稱其毒品係向「劉大偉」取得云云。惟查雖有「劉大偉」此人，但除被告供述外，並查無其他客觀事證足證「劉大偉」為被告之毒品來源，有臺灣臺北地方檢察署108年9月24日北檢 泰盈 107偵20123字第1080081598號函在卷可參（原審卷第261頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又本案犯行所涉之毒品數量不少，侵害社會法益之情節難認輕微，情節並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，且已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有何縱予宣告法定最低刑度猶嫌情輕法重之處，認無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟如
前述，被告販入本案毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，且積極證據不足以證明其主觀上知悉持有之梅片摻有第一級毒品古柯鹼，故其所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，並依想像競合犯從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，至於販賣第一級毒品未遂（包括意圖販賣而持有第一級毒品、單純持有第一級毒品等罪）則不成立，原判決認定被告之行為，係構成修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪，容有違誤，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告所為，助長國內毒品氾濫，危害社會治安及國民
健康，侵害社會秩序之情節嚴重，幸尚未流通市面即遭查獲扣案，並考量其犯罪之動機、目的、手段、毒品之數量及犯後坦承犯行之態度，兼衡其年紀尚輕，自述高中肄業之智識程度、罹有躁鬱症之身心狀況及家庭經濟生活狀況（本院前審卷第243頁診斷證明書、本院卷第185頁），並參以卷附前案紀錄表所示，被告前曾因持有第二級毒品案件經法院判處拘役刑，尚無販賣毒品之前科素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告及辯護人請求諭知緩刑部分，因本案之宣告刑逾有期徒刑2年，自無刑法第74條規定之適用。末查扣案之本案梅片已於臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1388號吳弘一違反毒品危害防制條例一案中諭知沒收銷燬，並經臺灣臺中地方檢察署以108年度執沒字第3625號案執行沒收銷燬，有該案判決及本院公務電話紀錄在卷可憑（原審卷第111至165頁，本院卷第145頁、第147頁），應認已滅失，無再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國110年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。