裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國109年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第990號上訴人即被告 游哲愷 選任辯護人 葉雅婷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第299號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20123號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游哲愷共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、游哲愷明知甲基安非他命為毒品危害為防制例所列管之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（起訴書增列氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮，應予更正）為同條例所列管之第三級毒品； 硝西泮 為同條例所列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意，於民國107年2月10日凌晨某時許，在臺北市松山區健康路某處，向一名真實姓名年籍不詳、綽號「 小天 」及「 劉大偉 」之成年男子（下稱「小天」），以新臺幣（下同）18萬元之價格購買包含上開毒品成分之橘紅色圓形藥錠之梅片共800片。俟游哲愷承上開犯意，而分別與 吳弘 一、 陳盛清 共同基於販賣同上毒品以營利之犯意聯絡，決定將部分梅片委由陳盛清（按所涉販賣第一級毒品罪嫌，現由臺灣 桃園 地方檢察署檢察官以107年度他字第1683號案件偵辦中）及吳弘一（所犯販賣第二級毒品未遂罪，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1388號判決有罪確定）代為出售，乃於107年2月12日凌晨，將梅片99片帶至臺北市景美捷運站旁萬慶街陳盛清住處交由陳盛清出售；另於107年2月14日15、16時許，在臺北市民權西路朝代戲院後方停車場，將其中梅片51片交予吳弘一出售以牟利。而陳盛清復於107年2月14日20時51分許與吳弘一聯絡後，請吳弘一至上揭陳盛清住處，將該梅片99片交予吳弘一出售。嗣吳弘一取得梅片後欲返回臺中住處，因所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車於107年2月15日凌晨2時43分許，在國道1號高速公路158公里南向泰安服務區入口匝道處故障，於開啟後車廂時，為警發現而扣得梅片共150片（下稱本案梅片），始循線查知上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳弘一均曾於警詢中為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（本院卷第105頁），且查無刑事訴訟法第159條之2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開規，證人吳弘一於警詢之陳述，對被告而言無證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書
證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議（本院卷第105～
108、221～226頁筆錄），且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，此部分認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告游哲愷固坦承於前揭時、地，向「小天」購入含本案梅片在內之梅片共800片，並交付其中99片予陳盛清，另交付51片予吳弘一。陳盛清復將該99片交予吳弘一，嗣吳弘一於107年2月15日凌晨2時43分許，在泰安服務區入口匝道處為警查扣本案梅片等事實，惟否認有販賣第二級毒品之意圖，辯稱：梅片是遭「小天」強迫推銷而買下，交給吳弘一的梅片，是要請吳弘一向「小天」退貨。另交給陳盛清的梅片，也是要透過陳盛清向「小天」退貨，因為陳盛清年紀較大，「小天」可能會理他，但不知道陳盛清會將梅片交給吳弘一。我覺得退貨可以拿一些錢回來云云（本院卷第227頁）。經查：
㈠被告於上開時、地，向「小天」之成年男子購入含本案梅片
在內共800片之梅片，將其中有99片交予陳盛清，另51片交予吳弘一，嗣陳盛清持有之99片梅片亦交給吳弘一，故吳弘一於107年2月15日在泰安服務區入口匝道處為警查獲時，共扣得梅片150片等事實，業據被告於偵訊、原審審理中自白不諱（偵字第15533號卷第55頁正、背面、偵字第20123號卷第26～27頁、原審卷第49頁），核與證人陳盛清於警詢、偵查（偵字第15533號卷第11頁背面、33頁背面、50頁背面～51頁）；證人吳弘一於偵查（偵字第15533號卷第30頁背面）中證述情節相符，並有證人吳弘一之手機通訊軟體譯文（偵字第15533號卷第37頁）、內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑鑑字第000000000號鑑定書、本案梅片照片（偵字第15533號卷第13～14頁）、監視錄影畫面截圖（偵字第15533號卷第38～39頁）、法務部調查局108年7月22日調科壹字第10803278230號鑑定書（原審卷第229～230頁）在卷可稽，復有本案梅片扣案可佐，此部分事實，首堪認定。㈡被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告於本案中，在警、偵訊、原審及本院審理中之供述分別
如下：⑴於107年5月28日警詢時，對於警員所詢：①本案梅片是否為被
告交付吳弘一、②如何取得本案梅片、③為何要將本案梅片等問題均不回答，僅供稱：「小天」以前有賣過毒品給我過，大約是於107年初，農曆過年前（按該年春節為2月16日），在臺北市松山區健康路附近，以每片200元至500元之賣給我毒梅片，他賣給我3片。另與吳弘一及陳盛清無仇恨及財務糾紛等語（偵字第15533號卷第7頁背面～10頁）。⑵於107年7月4日偵查中供稱：（107年2月15日凌晨2時43分許
，在國道1號泰安服務區查獲之毒品梅片1包，吳弘一稱係107年2月14日下午3、4時許，於臺北市民權西路朝代戲院後方停車場，由你放置在他所駕駛車號000-0000號賓士車後車廂，而吳弘一知道你有毒品梅片，先叫你拿50顆給他，未提及價錢等語，有何意見？）當時我被綽號「劉大偉」（即「小天」）的人逼買毒品。那時候陳盛清有給我一筆錢，讓我去做生意，但沒有明確表示要做什麼生意，我們認識之後後續還有聯繫，陳盛清認為我是一個社會新人，沒有什麼收入。我當時在賣手機殼，就提議給我錢讓我去做生意，我不清楚他為何對我這麼好，他只是表示他會從我的利潤抽取利息。陳盛清一開始提議給我20萬元，1個月跟我收1萬元利息，我跟他說我沒辦法這麼快給這麼多利息，所以最後陳盛清拿了10萬元給我。我因為感覺陳盛清有黑道背景，所以不敢回絕，就同意拿了10萬元。而先前吳弘一介紹「劉大偉」給我認識，我不清楚「劉大偉」在賣毒品，但我感覺吳弘一想要讓我當「劉大偉」毒品的下線，我感覺他們有在吸毒，而我跟陳盛清拿到10萬元之後，沒過幾天，「劉大偉」就找我去聊天，問我是做什麼的，剛好我有把10萬元帶在身上，「劉大偉」看到了表示借他看一下，拿走之後就沒有還我了。然後「劉大偉」帶著我去三重的某條路拿毒品梅片，該處是何處我也不知道，他當時拿了1000顆毒品梅片給我，並要求我要再拿出8萬元，不然他會生氣，不讓我離開。且在聊天的時候，「劉大偉」就已經威嚇我說不准做什麼、不准做什麼，後來逼迫我再拿出8萬元買這些毒品，所以我就打電話給陳盛清，於是陳盛清就匯款了10萬元到我媽媽的戶頭，我就將10萬元提出來拿8萬元給「劉大偉」，剩下2萬元我收著。我怕「劉大偉」是黑道。「劉大偉」從他所稱的「倉庫」拿出毒品之後，我們就上車離開，在路途中，「劉大偉」從他的車上拿了一顆梅片給我，而在回臺北的路上，整車被警方查獲，在我身上查獲到了這一顆，驗出來是毒品成分，才知道是毒品，因為當時警方沒有查獲到後車廂的1000顆毒品，他們就把毒品放到「劉大偉」的住處。隔天他們要我去「劉大偉」的住處拿，我拿完就馬上回家，回家數了之後發現只有800顆左右，因為很大一包，我將毒品分裝成2包，後來被我媽媽發現大包的650片，就把毒品沖掉了。之後我告訴吳弘
一、陳盛清這些事情，請他們不要這麼快跟我收利息錢，並問他們怎麼辦，他們表示剩下的毒品給吳弘一，由吳弘一去向「劉大偉」談這些事情，看是要退貨還是還錢，這些事情就由他們去談，所以我就將毒品交給吳弘一，我把其中的50片交給吳弘一，100片交給陳盛清，因為我去陳盛清談利息的事情等語（偵字第15533號卷第54頁背面～55頁）。（通話内容中「ㄟ，你那個梅小姐阿，你看能不能先拿個50個給我好不好…哥好，那我等下弄過去給你」、「我目前在民權西路145號，民權捷運站旁邊…我想說如果不錯，我就趕快拿給人用，用看看可以，我就趕緊叫你拿」等語，係何意？）這段話是指吳弘一想要拿這些毒品去賣，但我的用意不是想拿給他賣，因為我知道是毒品。而我跟他這樣講的意思是我想要當面跟他講「劉大偉」的事情，跟他說我並不想要他賣毒品，並希望他跟「劉大偉」談這件事情。我們見面之後就去算命，我去到吳弘一車上，吳弘一叫我幫他拿東西，而他也陪我一起去拿東西，我就把毒品梅片放在後車廂，是吳弘一叫我放的，然後他就拿走了。而吳弘一跟陳盛清關係不錯，我有跟他們兩個人講這件事情，他們都同意幫我處理這件事情，所以那天才會把毒品放在車上。而通話内容中的「先拿個50片」是因為總共有150個，要我先拿50個；「我想說如果不錯，我就趕快拿給人用」應該是吳弘一以為我還有很多毒品梅片，當時我還沒有跟吳弘一說「劉大偉」的事情，我只有跟陳盛清說，至於吳弘一是否知悉我不曉得，是我與陳盛清見面後才說的。」（偵字第15533號卷第55頁正、背面）。（陳盛清稱：2月14日前兩天，游哲愷即 小宇 來找他時遺落毒梅片1包（99粒）在他住處等語，是否如此？）是。
我本來是想要直接給他，又怕有毒品轉讓的問題，而我當時精神狀況很差，所以後來真的忘記了，就遺落在那裡了。陳盛清有跟我說這件事情，但我沒有要拿回來，因為我想說陳盛清也要有東西去跟「劉大偉」談這件事情。但後續吳弘一跟陳盛清也沒有幫我處理這些事情，到吳弘一被抓的時候，才知道他們把毒品拿去做別的事情（偵字第15533號卷第55頁背面）。我當天確實背著大包小包去陳盛清的住處，因為我當天跟家人吵架，但他們發現我身上有毒品之後，就把我趕出來。但我是要去跟陳盛清談「劉大偉」的事情，所以他應該知道我有帶毒品梅片，因為我是去跟他談這件事情，後來要吳弘一還給我這件事情我不清楚等語（偵字第15533號卷第54頁背面～55頁背面）。⑶於原審108年5月6日準備程序時供稱：我承認有販賣本案毒品
未遂之犯行，但我認為裡面是二級毒品，不知道那是第一級毒品，所以我僅承認販賣第二級毒品未遂罪，否認販賣第一級毒品未遂罪。我先前沒有吃過毒梅片，107年2月10日的凌晨被警察查獲前的1、2個小時，綽號「小天」之「劉大偉」有拿1片叫我試吃，但我沒有吃，所以這1片後來就被警察查扣了。我是107年2月9日到他位於松山區健康路暫時的住處去找「小天」，他問我要不要買梅片，可以變賣賺錢，就是他給我很便宜，讓我可以用更高的價錢賣給別人，就可以賺錢了，我就說好，他當時是說18萬元賣給我1千顆梅片。他說變賣出去1顆可以賣5百塊，我當時沒有仔細計算可以賺多少錢，但現在核算起來如果都賣出可以賺32萬元等語（原審卷第46、49～50頁）。
⑷於原審108年11月7日審判期日亦承認販賣第二級毒品未遂罪
，否認販賣第一級毒品未遂罪等語（原審卷第286頁）。⑸於本院109年4月13日準備程序時供稱：我承認意圖販賣而持
有二級毒品，或是販賣二級毒品未遂，但我否認販賣一級毒品未遂，我不知道上游給我的是一級毒品等語（本院卷第104頁）。
⑹於本院109年6月23日審判期日則先稱：在我認知，我持有的
毒品是二級毒品，但檢驗出來卻含有一級。我認為我是販賣二級毒品未遂，因為我不知道毒品含有一級成分等語（本院卷第214頁），後則改稱：我有交99片梅片給陳盛清，但我沒有要叫他轉交給吳弘一，我拿99片陳盛清是要他拿回去還給「小天」，因為我沒有要買那麼多，是 小天半 強迫我買的，我請陳盛清去幫我退，順便可以幫我討一些錢回來，因為他年紀比較大，「小天」可能會理他，我也不知道陳盛清為何會把這99片梅片給吳弘一。我自己只有交給吳弘一51片，我也是一樣請他幫我聯絡「小天」去退貨。我願意承認販賣第二級毒品未遂等語（本院卷第227頁）。
⑺依上開被告供述可知，被告於警詢時拒絕回答關於本案梅片
如何取得、為何取得、及交付吳弘一之目的；於偵查中則稱梅片之來源為「小天」，但是遭「小天」所逼買，資金是向陳盛清借得，而本案梅片是要退給「小天」，未承認要販賣梅片；於原審時坦承販賣第二級毒品罪；於本院準備程序時，坦承販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品罪，但在審判期日，原同準備程序時之陳述，但後改稱梅片係「小天」強迫其買下，本案梅片則是要退貨等語，則依其意，應是認為無販賣或意圖販賣而持有毒品之故意。可見被告就向「小天」購得梅片之目的，其供述有反覆不定之情形。
⒉再本案係因吳弘一先為警查獲，經臺灣臺中地方檢察署檢察
官以107年度偵字第5739號偵辦，吳弘一於該案中供出本案梅片來源是被告，故被告在該案經檢察官以證人身分訊問，其證述內容如下：
⑴於107年4月20日偵查時證稱：吳弘一出事時，我不知2張照片
（按分別為99片、51片梅片秤重照片）是什麼東西，現在知道是毒梅片（偵字第15533號卷第11頁正、背面）。（吳弘一說，你於107年2月14日下午3至4點左右，在臺北市民權西路附近的停車場，有拿一包51顆（指梅片，本案單位為「片」，下同）梅片給他，有無此事？）我忘記了，我只記得我有到吳弘一車上拿東西。至於我有無拿梅片給吳弘一，我拒絕回答等語（偵字第15533號卷第11頁背面）。我有去陳盛清家沒錯，但我忘記當時發生什麼事，我當時跟女友分手又喝酒，精神不濟，沒有睡覺。那包東西是否從我包包掉出來，我不記得。當時我被趕出家，帶很多包生活用。我不記得曾經有帶毒梅片。以前有吃過梅片，但不是長這樣。當時我不知道是不是毒品。應該說是梅餅等語（偵字第15533號卷第11頁背面、12頁）。
⑵於107年9月10日偵查中證稱：51顆（梅片）的部分，是我在
吳弘一被査獲的前幾天的下午在臺北橋附近的某停車場轉讓給他。因為之前被绰號「小天」的「劉大偉」強迫推銷梅片，我就花了18萬元跟他購入800顆梅片，因為我是向陳盛清借款20萬元，花了其中18萬元購入上開毒品，我想吳弘一認識「小天」，所以當天就攜帶51顆梅片，想要請吳弘一退還給「小天」，看「小天」能不能退款多少錢給我，讓我去還借的20萬元等語（偵字第20123號卷第26頁）。⒊由上可知，被告於本案之供述與另案之證述內容亦有不一致，且綜合觀之，尚有下列疑點：
⑴被告於107年4月20日偵查時證稱：吳弘一出事時，不知道被
查扣之本案梅片是什麼東西，現在（107年4月20日）知道是毒梅片等語，惟被告於107年5月28日警詢時已稱：「小天」前已於107年初，以每片200元至500元之賣給被告毒梅片3片，且該梅片係其交付予吳弘一，甚者，被告於107年2月10日曾因持有含第二級毒品甲基安非他命成分之梅片為警查獲（詳後述），焉會不知梅片是什麼東西，足證被告於107年4月20日之證述內容不實。⑵依被告於107年7月4日偵查中之供述，其既感覺陳盛清有黑道
背景，所以不敢回絕陳盛清之借款。但「小天」賣予被告之梅片價格為18萬元，且被告既對陳盛清有上開擔憂，應會盡量避免向陳盛清借款或借較少之款項。而「小天」賣予被告之梅片價格為18萬元，則借18萬元即可，但其反而借20萬元並將2萬元留用，故其所述不敢回絕陳盛清之借款云云，亦為不實。
⑶依被告於107年7月4日偵查中之供稱：先前吳弘一介紹「劉大
偉」給我認識，我不清楚「劉大偉」在賣毒品，但我感覺吳弘一想要讓我當「劉大偉」毒品的下線等語，又稱：「與吳弘一之通話内容：『ㄟ，你那個梅小姐阿，你看能不能先拿個50個給我好不好…哥好，那我等下弄過去給你』、『我目前在民權西路145號，民權捷運站旁邊…我想說如果不錯，我就趕快拿給人用，用看看可以，我就趕緊叫你拿』，是吳弘一想要拿這些毒品去賣等語，則吳弘一認識「劉大偉」（即「小天」）在前，且認為吳弘一要其當「小天」的下線，則其為何不直接叫吳弘一向「小天」拿梅片即可，反而要其弄過去給吳弘一？再依吳弘一之SAMSUNG手機鑑識語音檔資料譯文所示，吳弘一同日之通話係表示「我想說如果不錯，我趕快拿給人家用，用看看可以，我就趕緊叫你拿」等語（偵字第15533號卷第37頁），足證被告給予吳弘一之梅片，非如被告所辯要請吳弘一向「小天」退貨還錢，而是吳弘一主動向被告詢問是否有梅片以供他人施用。
⑷被告於107年4月20日偵查時證稱：我有去陳盛清家沒錯，但
我忘記當時發生什麼事，我當時跟女友分手又喝酒，精神不濟，沒有睡覺。那包東西是否從我包包掉出來，我不記得。當時我被趕出家，帶很多包生活用。我不記得曾經有帶毒梅片。以前有吃過梅片，但不是長這樣。當時我不知道是不是毒品等語，係表示不知有帶梅片去陳盛清家中。但於107年7月4日偵查中則供稱：「將100片梅片交給陳盛清，是要談利息的事情」，則陳稱有交付梅片給 陳清盛 ，目的是要談利息的事。嗣檢察官以陳清盛之陳述「2月14日前兩天，游哲愷即小宇來找他時遺落毒梅片1包（99粒）在他住處」等語訊問被告，被告改稱：「我本來是想要直接給他，又怕有毒品轉讓的問題，而我當時精神狀況很差，所以後來真的忘記了，就遺落在那裡了」等語，則是承認有帶梅片去陳盛清家，且本要直接交給陳盛清，但擔心有轉讓毒品罪之刑責，結果梅片在精神狀況很差之情況下，梅片就遺落在陳盛清家。以上可看出除就梅片是否是被告有意帶去陳盛清家、有無交付給陳盛清、還是不知不覺中掉落有不同外，最後更是明顯附和陳清盛，並避重就輕之情，不足採信。
⒋證人吳弘一於偵查中證稱：我知道被告身上有梅片，我跟被
告說我回去跟朋友可能會用到；要跟他拿50片梅片，過年回臺中，想說跟朋友開趴會用到。另陳盛清把梅片交給我時，他知道那是梅片，他說是在他家裡發現的，所以拿給我。他應該有看過我跟被告吃過梅片。陳盛清拿梅片給我是請我還給被告，那是被告掉在陳盛清家裡的等語（偵字第15533號卷第30頁背面～31頁）。於本院審理中則證稱：向被告拿50片梅片是要自己吃，而向陳盛清取得梅片之情形，是我到陳盛清家找他，他說他有梅片，要給我100片或99片，是被告給他的。用途則是過年時，他要到臺中找我一起施用等語（本院卷第216頁）。由上可知，證人吳弘一就向被告取得梅片51片之目的，究係自己施用，或與友人開趴要用；及陳盛清交付之99片梅片，是陳盛清請其返還給被告，或陳盛清到臺中時，要一起施用，所述不一，亦屬有疑。⒌證人陳盛清之證述如下：
⑴於107年4月20日偵查中證稱：（107年）除夕星期四（按107
年2月15日），前3天的星期一（按107年2月12日），被告到我租屋處，我有看被告整理包包時，有那包警方查扣的東西。而到星期三下午，我才發現有這包東西。後來我將那包東西交給吳弘一，請他還給被告，因為我知道他們2人過年時會見面，當時我沒有時間還給被告。我案發後上網查，我知道被告放在我租屋處的那包東西是梅片等語（偵字第15533號卷第11頁背面）。
⑵於107年5月16日警詢時陳述：（警方於107年2月15日凌晨2時
43分在國道一號泰安服務區查獲吳弘一持有摻有三級毒品氯乙基卡西酮咖啡包1,010包，含微量第一、二、三級毒品成分梅片150粒，據吳弘一107年2月23日警詢筆錄供稱，遭警方查扣之編號22毒梅片1包【99粒】，係107年2月14日晚上20時許，在你位於臺北市景美捷運站旁萬慶街租屋處，由你交付給吳弘一，是否實在？）屬實，是我請吳弘一代我還給被告。該物品是於107年2月14日前2日，被告來找我時所遺落（偵字第15533號卷第33頁背面）。就我觀察被告的精神狀況，當時他可能不知道那包梅片是怎樣取得；我再補充一次，當時被告精神狀況很差，他應該不曉得這包東西是從哪邊來的等語（偵字第15533號卷第12頁）。
⑶於107年5月16日偵查中證稱：我是請吳弘一交還給被告，因
為他們當晚有見面，而我當時要回桃園過年，所以我不會遇到被告。而那包毒梅片1包是被告的，而他是12日的凌晨來找我聊天，跟我提及家中吵架一事，毒梅片1包我不清楚被告是如何取得，但當天他有背著大包小包到我的住處，而他在整理物品時我有看到這一包毒梅片，後來他走後，我才發現這包毒梅片掉在我家沙發，我沒有跟他說他有東西掉在我這，我就請吳弘一交還給被告，吳弘一也答應等語（偵字第15533號卷第51頁）。⑷依證人陳盛清於107年5月16日警詢時陳述：就我觀察被告的
精神狀況，當時他可能不知道那包梅片是怎樣取得；我再補充一次，當時被告精神狀況很差，他應該不曉得這包東西是從哪邊來的等語。但於同日偵查中卻證稱：毒梅片1包我不清楚被告是如何取得等語，惟除非被告取得梅片時，證人陳盛清在場，否則怎會稱「就我觀察被告的精神狀況，當時他可能不知道那包梅片是怎樣取得」？且證人陳盛清僅知被告有遺落梅片在其家中，又如何知道被告在取得梅片包時之精神狀況？況衡諸常情，若梅片為被告所遺落，則以證人陳盛清與被告均居住在臺北市區，吳弘一則居在臺中市區，當證人陳盛清在發現被告所遺留之梅片時，可直接通知被告前去住處取回梅片即可，無須迂迴委託吳弘一奔波返還予被告，徒增遭查緝風險。復以證人陳清盛有交付99片梅片予證人吳弘一之事實，其亦因此為檢察官偵查，故其上開陳述，顯係迴護被告以避免自己遭追訴，故其所述亦不足採憑。⒍本院認定被告係構成販賣第二、三、四級毒品未遂罪：⑴依被告、證人吳弘一、陳盛清所述均有不實之處，惟由吳弘
一之SAMSUNG手機鑑識鑑識語音檔資料譯文觀之，證人吳弘一於107年2月14日15時35分以暱稱「 關二哥 」向被告稱：「ㄟ.你那個梅小姐阿，梅小姐你看能不能先拿個50個給我好不好，我臺中那邊，我看我今天回去的話，他們也是會跟我要」等語，被告則以暱稱「小宇」回以：「哥好，那我等一下弄過去給你」等語，嗣於同日15時39分，吳弘一向被告稱：
「我想說如果不錯，我趕快給人用，用看看可以，我就趕緊叫你拿」等語（偵字第15533號卷第37頁），足證梅片係證人吳弘一主動向被告索取，經被告應允會準備好交付，且被告交付吳弘一之梅片，非供吳弘一施用，而係欲攜回其所居臺中地區給其他人施用。⑵陳盛清將被告之99片梅片交予吳弘一部分，雖陳盛清稱是被
告去他家時所遺落，惟依吳弘一之SAMSUNG手機鑑識語音檔資料，000000000000為證人吳弘一，而「大哥清」為證人陳盛清，吳弘一與陳盛清於107年2月14日20時51分至21時18分之鑑識語音檔資料譯文觀之（偵字第5739號卷第206頁），證人吳弘一前往與證人陳盛清碰面前，證人陳盛清即向證人吳弘一稱：「慢慢開，趕快過來，這邊有你的好處，快點啦。」又向證人吳弘一稱：「他給小宇給150你知道不知道。
」證人吳弘一則回覆證人陳盛清稱：「他那個梅片有沒有，他說臺中還有剩750個，然後跟我說，看我有沒有辦法幫他，結果我跟他說，現在過年前，大家料已經都備好啦。貨都已經備好啦，你這樣子硬塞，你那個價格除非要聽的下去，而且我就一直嫌，我說你那個真的不行，後來他說，他這次急了要轉現金，我說1顆100，對啊，後來他跟我講好了。」「所以，如果順利的話，我跟你講，我等下回臺中的時候，幹你娘就處理了。」證人陳盛清即回覆稱：「OK啊，缺錢我這有啊。」證人吳弘一則回覆：「沒有啊，我叫他出來，我要給他錢嗎？你認為我要給他錢嗎？」「100、50塊勒，只是我不太喜歡幹這種，幹你娘搶貨、凹貨這種事情，算了一條一條跟他算」等語。細繹上開譯文內容，顯然證人陳盛清與證人吳弘一碰面目的係為交付證人吳弘一某種物品，該物品有利於證人吳弘一，且雙方有談論梅片之購入成本價格150元、100元，證人吳弘一復向證人陳盛清抱怨有人硬向證人吳弘一推售梅片，證人吳弘一與對方磋商後購入等情。設若證人陳盛清僅是單純與證人吳弘一碰面，並未欲交付任何物品予證人吳弘一，何須對證人吳弘一稱：「趕快過來，這邊有你的好處，快點啦」等語，且雙方何須談論梅片之價格？證人吳弘一又何須向證人陳盛清提及回臺中後處理？顯見證人陳盛清係刻意通知證人吳弘一前來並將梅片99顆交付證人吳弘一。復以在該通話中，證人陳盛清均未提及梅片係被告所遺落，反表示「這邊有你的好處」，足證陳盛清係自己要將梅片交予吳弘一，非要請吳弘一返還給被告，而被告亦稱：但不知道陳盛清會將梅片交給吳弘一等語（本院卷第227頁），是被告應係分別將梅片交予陳盛清、吳弘一。再本次通話時間在107年2月14日21時18分結束，故證人陳盛清交付梅片予證人吳弘一之時間應在此時點之後，陳盛清所稱是在20時左右，應屬記憶錯誤。又參照證人吳弘一與被告於同日下午15時35分、39分之通話內容，可推知證人陳盛清交付予證人吳弘一之梅片，亦係要攜回其所居臺中地區給其他人施用。
⑶按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。就本案情節而論，被告自承購賣梅片之金錢是向證人陳清盛所借，足見被告本身資力不豐，若以被告所供以18萬元購入800片計算，則每片梅片價格為225元。被告交付吳弘一之梅片高達51片，則合計1萬1,475元，被告交付陳盛清之梅片更達99片，則合計2萬2,275元，被告應不可能以上開數量免費轉讓予證人吳弘一及陳盛清。再由被告於107年7月4日偵查中供稱：向「小天」購買梅片之錢是陳盛清所借，且支付利息，已如前述。且於原審準備程序供稱：因「小天」詢問其要否販入梅片變價獲利，其因而允向「小天」購入本案梅片等語（原審卷第49頁），足見係為日後販賣以謀取不法利益，而有營利之意圖甚明。職是，被告交付梅片給陳盛清、吳弘一之目的，均應是要販賣，惟吳弘一尚未販賣即為警查獲而未遂。被告辯稱係要將梅片退給「小天」云云，自無足採。
⑷再本案梅片2包（分別為51片、99片）經送內政部警政署刑事
警察局鑑定後，鑑定結果為：經檢視均為橘紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，總淨重153.17公克，共取1.59公克鑑定用罄，總餘151.58公克。檢出微量第一級毒品古柯鹼(Cocaine)、微量第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮(Dibutylone、bk-DMBDB)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)等成分等情，有該局107年3月13日刑鑑字第000000000號鑑定書可稽（偵字第15533號卷第13頁正、背面），堪認本案梅片確含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及B3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮之成分。起訴書以因本案梅片檢出微量第一級毒品古柯鹼成分，故認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，被告則否認知悉梅片中含有第一級毒品成分等語。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識並欲使其發生或其發生不違背本意仍予實施為足，無庸行為人之主觀認識與客觀事實兩相一致，倘行為人主觀上欲犯某罪但實際上卻犯他罪，揆諸刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，務以行為人之主觀犯意作為適用基礎，必實際上所犯之他罪有利於行為人時，才例外從他罪處斷，昔日暫行新刑律第13條第3項之規定原列「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」準則，本為當然之法理遂未明定列入現行刑法（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。承之，行為人主觀上欲犯某罪惟事實上所為乃構成要件不同之他罪，遵循前揭「所知輕於所犯，從其所知。」之法理，亟務適用行為人主觀上所知之罪論處。查扣案梅片固含微量古柯鹼成分，有內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑鑑字第1070020851號鑑定書及法務部調查局108年7月22日調科壹字第10803278230號鑑定書在卷可考（偵字第15533號卷第13～14頁、原審卷第229～230頁）。然單憑梅片外觀為橘紅色圓形藥錠，被告實無法辨別其內容物含第一級毒品古柯鹼。再被告前於107年2月4日間，在臺北市中山區林森北路409酒店因購得含有第二級毒品甲基安非他命之梅片1片而持有之，為警於同月10日凌晨0時30分許，在臺北市大安區市民大道與光復南路口查獲，並扣得含有第二級毒品甲基安非他命梅片1片，而報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，嗣經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1917號認定犯持有第二級毒品罪成立，而該案扣得之梅片認係含第二級毒品甲基安非他命成分之紅色藥錠，並未認定含有第一級毒品古柯鹼成分，有該判決書在卷可考（原審卷第67～70頁）。誠然，被告在該案取得梅片之來源與本案不同，但因外表相似，且前揭案件，被告係以2,000元之代價購得梅片1片，而由臺北市政府警察局大安分局刑事案件報告書可推知（偵字第15533號卷第73頁），被告為警查獲後應可由警之初步鑑驗結果得知該梅片係含有第二級毒品甲基安非他命。再本案被告供稱以18萬元購入梅片800片，則每片價格為225元，故從價格觀之，難認為被告可用較低之價格，購得另含第一級毒品古柯鹼成分之梅片。是其辯稱不知梅片含古柯鹼成分等語，尚非無稽。至於後來原審復將107年2月10日扣得之梅片送法務部調查局鑑定後，發現亦含有第一級毒品古柯鹼成分，有法務部調查局108年7月22日調科壹字第10803278230號鑑定書可佐（原審卷第229～230頁），亦檢出古柯鹼成分，然此為本案發生後之事，非被告於案發時所能得知，故難執為被告不利之認定。此外，卷內並無其他積極證據足認被告明知或可得而知所欲販售之梅片含古柯鹼，自難逕謂被告主觀上可預見其取得梅片含古柯鹼，仍基販賣第一級毒品之直接故意而為，抑或其主觀上有可預見其係取得第一級毒品，且其發生亦不違背其本意之販賣第一級毒品之不確定故意犯意，是公訴意旨此部分所指，要屬無據。本件依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告於行為時，主觀上僅有販賣第二級、第三級、第四級毒品之認知犯意，進循「所知輕於所犯，從其所知」之法理，僅論以被告所知之販賣第二級毒品未遂之刑責。起訴書認被告所為，係犯販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會。
㈢綜上所述，被告及其辯護人所辯，均非可採。從而，本案事
證明確，被告所為上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項至第4項規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後則規定：「（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。至毒品危害防制條例第17條第2項規定固亦經修正，惟被告於偵查中僅稱要將梅片退還「小天」，並未承認販賣毒品犯行，故未自白犯行，從而無比較修正前後毒品危害防制條例第17條第2項規定之必要。
四、論罪：㈠按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及
持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪；換言之，意圖營利而販入第三級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第三級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第三級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第三級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、最高法院105年度台上字第1644號判決意旨參照）。查被告意圖營利而向「小天」取得本案梅片以持有，欲伺機販售予不特定人牟利，依上開說明，被告已著手於販賣第二級、第三級、第四級毒品之行為至明，其基於意圖販賣而持有含第二、三、四級毒品成分之梅片伺機販賣之行為，同時符合販賣第二、三、四級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，屬法規競合，應從一重論以販賣第二、三、四級毒品未遂罪。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。被告以一行為同時觸犯上開3罪名，係想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認被告係犯同條例第4條第1項之罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈡被告將梅片分別交付陳盛清、吳弘一出售，則被告與陳盛清
、被告與吳弘一間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何梅片，其犯
罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣被告雖供稱其毒品係向「劉大偉」取得云云。惟查雖有「劉
大偉」此人，但除被告供述外，並查無其他客觀事證足證「劉大偉」為被告之毒品來源，有臺灣臺北地方檢察署108年9月24日北檢 泰盈 107偵20123字第1080081598號函在卷可參（原審卷第261頁），故被告尚難依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防
制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第55條、第40條之2第1項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日總統華總
一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效，原審未及為新舊法比較，尚有未合。
⒉原判決認定被告之行為，係構成修正前毒品危害防制條例第4
條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，惟本院認定係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，販賣第一級毒品罪部分則不成立，業據前述，被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會
秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取金錢，為謀一己私利，漠視上開危害，向「小天」購入18萬元、數量達800片之梅片欲賣出以賺取價差，幸未售出即為警查獲，並酌以其犯後於偵查中否認犯行，起訴後仍反覆其詞之態度，兼衡其自稱高中肄業之智識程度、現無業、經濟勉持、患有躁鬱症（提出永康身心診所診斷證明書），家中現賴其與母親支持之家庭經濟狀況（偵字第15533號卷第7頁、原審卷第285頁、本院卷第243、247頁）及所欲販賣本案毒品之數量、種類，暨其犯罪前科、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
六、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之本案梅片共150片，原分裝為2包，各為51片、99片，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：經檢視均為橘紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，總淨重153.17公克，共取1.59公克鑑定用罄，總餘151.58公克。檢出微量第一級毒品古柯鹼、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(及微量第四級毒品硝西泮等成分乙情，有該局107年3月13日刑鑑字第000000000號鑑定書可稽（偵字第15533號卷第13頁正、背面），復經原審將鑑後之檢品即上揭藥錠2包及粉末1包再送請法務部調查局鑑定後，發見確含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命等成分等情，有法務部調查局108年7月22日調科壹字第10803278230號鑑定書可佐（原審卷第229～230頁），是扣案如附表所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，未扣案之其他梅片共650片，經被告於偵查時供稱：剩餘650片梅片因被其母發現而遭沖入馬桶等語（偵字第15533號卷第55頁），卷內復無事證認仍存在，應認亦已滅失，均無再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第18條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國109年7月21日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚菁中華民國109年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
含第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮之成分之橘紅色圓形藥錠檢品貳包及粉末檢品壹包（驗餘總淨重壹佰伍拾壹點伍捌公克，含無法完全析離之外包裝袋參只）。