裁判字號：最高法院102年台非字第378號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三七八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 温志豪 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○一年九月二十四日第一審確定判決（一○一年度易字第三○九號判決，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第五一三五、一○一年度偵字第一四四、一四五、一二五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
溫志豪 犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之Ｔ型扳手壹支沒收。又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之老虎鉗壹支沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之Ｔ型扳手及老虎鉗各壹支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告温志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年五月十一日、六月二十九日、七月十二日及七月二十一日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告温志豪前於九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，並於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢。惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經本院以一○一年度台上字第五六三○號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告前犯之贓物、詐欺等罪自尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年五月十一日、六月二十九日、七月十二日及七月二十一日犯本件竊盜罪時，依上述說明，皆在前開應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之主刑並定應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官周政達法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十八日
Ｅ附錄本件論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。