裁判字號：最高法院102年台上字第4379號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三七九號上訴人 姚振唐 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月八日第二審判決（一０二年度侵上訴字第八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第五五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原已敘明依憑證人即被害人甲女（警詢編號：0000000000，姓名、年籍詳卷）、證人劉○○、黃○○、張○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附名片、監視錄影翻拍照片、現場照片、現場圖、第一審勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局所出具鑑定書（下稱本件鑑定書）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，對於上訴人所辯：甲女所為不利於伊之指證俱屬不實，伊未對甲女為任何猥褻行為云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論上訴人以（對於女子）以違反意願之方法，而為猥褻之行為之罪，共計二罪，各量處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠甲女係坐在台中客運第二八號公車（下稱公車）右側倒數第二排靠窗之位置，上訴人則坐在甲女左側靠走道之座位。本件鑑定書雖記載在甲女「右臉頰」採取檢體之棉棒檢驗出男性DNA-STR型別，與上訴人之型別相符，但不符甲女所稱上訴人有以舌頭親、舔甲女之「左臉頰」及嘴唇等情節，能否據為不利於上訴人之認定，顯有疑慮存在。又甲女於警詢陳稱其因感情問題而哭泣，上訴人有拿出自己之手帕幫忙其擦拭眼淚等情。則在甲女「右臉頰」採取檢體之棉棒上所留存之DNA，即有可能係因上訴人之手帕上原本即殘留有上訴人之DNA，於為甲女擦拭眼淚時所遺留。第一審及原審均疏未就此調查明白，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人之辯護人在第一審聲請調取台中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）外面之監視錄影，或前往現場即第五分局東側公園（下稱公園）勘驗甲女下公車後之行進路線，用以證明甲女有充裕時間進入第五分局求救而不為，卻選擇與上訴人一起前往公園涼亭等情；上訴人所辯甲女既然已知上訴人先前有對其不軌之舉動，卻未立即離開上訴人，仍跟隨先下公車之上訴人下車，並隨同已坐在公車候車亭休息之上訴人身邊坐下，繼續與上訴人對話、互動，亦未向近在咫尺之警方求援等情，均屬有利於上訴人之事證。第一審未予調查明白，即率為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決採取本件鑑定書鑑定結果，不採上訴人所辯情節，作為不利於上訴人之認定之證據，已詳為敘明取捨證據所憑理由（見原判決第一一至一四頁）。上訴意旨所指甲女與上訴人在公車上所坐相對位置，以及甲女指稱上訴人以舌頭親、舔甲女之臉頰（甲女於第一審陳明已忘記係左臉頰或右臉頰，見第一審卷第一八九、一九五頁）及嘴唇等情，以上訴人與甲女於互動過程中雙方臉部不免經常轉動方向，未必會在甲女之左臉頰而非右臉頰遺留上訴人之DNA；又上訴人持用自己之手帕擦拭甲女之眼淚，通常不會因此在甲女之臉頰上遺留上訴人之DNA。原判決所為論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決理由已援引卷附甲女之診斷證明書、病歷資料及證人劉○○、黃○○、張○○之證述，據以說明：甲女因罹患重度憂鬱症，社交敏感度較差，時常自覺無法正確體會他人真意，唯恐誤會他人，且因年紀尚輕，欠缺處事經驗，行事遲疑，而始終不敢開口呼救或求援，自不能以甲女在公車上及公園涼亭，未及時呼救或求援，即認甲女所為指訴係悖離常情等語（見原判決第一四、一五頁）。則上訴意旨所指調取第五分局外面之監視錄影，或前往公園勘驗甲女之行進路線，用以證明甲女有充裕時間進入第五分局求救而不為，卻選擇與上訴人一起前往公園涼亭，以及甲女未即時離開上訴人，竟跟隨上訴人下公車，並繼續與上訴人對話、互動等情，均不足以推翻原判決所確認之事實，即難認有調查之必要。原審未依聲請或職權贅為上述無益之調查，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十九日
Ｑ