裁判字號：最高法院102年台上字第4330號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三三○號上訴人 陳正宏 選任辯護人 陳國瑞 律師上訴人 何勝麒
鄭昆鴻 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年七月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第八０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第四六四七、六二一九、九九八一、一三０二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳正宏如第一審判決附表四（即原判決附表七）編號1、3販賣第一級毒品、第二級毒品，及上訴人鄭昆鴻如第一審判決附表六（即原判決附表九）編號3、5、7共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判分別論處陳正宏販賣第一級毒品、販賣第二級毒品（均累犯、各一罪，如原判決附表七編號1、3）；鄭昆鴻共同販賣第一級毒品累犯（共三罪，如原判決附表九編號3、5、7）各罪刑（均處有期徒刑）。又維持第一審論處陳正宏販賣第二級毒品累犯（如原判決附表七編號2）；鄭昆鴻共同販賣第一級毒品累犯（共四罪，如原判決附表九編號1、2、4、6）；何勝麒販賣第一級毒品（共九罪，如原判決附表八編號1-9）、販賣第二級毒品（一罪，如原判決附表八編號10）各罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回渠等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：陳正宏坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命之自白，真實可信，其否認販賣第一級毒品海洛因之辯解，則不足採取；證人 陳進吉 （共同被告，經原審判處罪刑確定）、 鄭家承 、何勝麒，關於陳正宏販賣第一級毒品部分之證言，何者可採，何者不足採取；鄭昆鴻就原判決附表四編號4部分，在警詢及偵查中均否認犯罪，此部分犯罪，無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用；何勝麒關於原判決附表八編號10販賣第二級毒品部分之犯罪，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符，陳正宏所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查原判決認定陳正宏有原判決附表二編號1所載於民國九十九年十一月二十五日，在台中縣神岡鄉（現改制為台中市○○區○○○路○○○號（陳進吉住處），以新台幣（下同）一千元價格販賣海洛因予陳進吉之事實（見原判決第六三頁），及認陳正宏所辯當日係何勝麒販賣海洛因予鄭家承之詞，不足採取，均已詳敘其所憑之證據及理由（見原判決第十九至第二六頁），至原判決另認定何勝麒於同日凌晨零時十三分後某時，○○○區○○路東寶巷東寶國小旁巷子內，以二千元價格販賣海洛因予陳進吉等情（見原判決第六四至六五頁），核與上開陳正宏販賣海洛因予陳進吉之時間、地點、金額，均不相同，且依原判決之說明，何勝麒上開犯罪，有何勝麒與陳進吉間，自是日凌晨零時一分四十九秒起，至同日零時十三分十七秒之通訊監察譯文，記載陳進吉與何勝麒相約並至上開學校旁路邊交易之情形為憑（見編號13卷宗警卷第八五頁），而陳正宏上開販賣海洛因犯行，則有陳進吉與鄭家承及陳正宏間，自同日零時三十分五十四秒至一時三十三分二十秒之通訊監察譯文，記載陳正宏與陳進吉相約交易而抵達陳進吉住處之情況為證（見上開警卷第七五至七六頁），顯係各自獨立兩次交易，則原判決認定陳進吉當日分別向何勝麒及陳正宏購買海洛因一次，應屬有據。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決敘明何勝麒之犯罪情狀，並無在客觀上足以引起一般同情而情輕法重之情形，與上開規定不符，而未予酌減其刑，自無違法可言。又毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，以行為人犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，為其要件。查何勝麒僅在審理中自白，在警詢、偵查中並未自白犯罪，原審未依上開規定予以減輕其刑，於法尚無違誤，又原判決理由內僅謂何勝麒在審理中自白犯罪，且未說明何勝麒有符合上開規定之情形（見原判決第二九頁、第四四至四五頁），自未予以減輕其刑，至於理由內引用上開條文（見原判決第四五頁第八行）顯係贅載，應予更正，既不影響判決結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。
三、上訴人等未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等之上訴皆違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官呂永福法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十八日
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