最高法院89年度台上字第4721號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第4721號刑事判決

裁判日期：民國89年08月10日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第四七二一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○○
丙○○
丁○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一七六三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第五三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告丁○○、丙○○、乙○○○、甲○○均無罪，固非無見。
惟按：（一）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查原判決理由第四段第六小段雖載稱：「前開潮州鎮代會出國考察之費用均經秘書 陳青雲 、出納 羅阿敏 執行並支付，二人並親自隨同代表出國考察，二人之簽呈從未批示任何反對意見，被告等基於信賴該代表會之秘書陳青雲、出納羅阿敏，並深信不疑，殊難據此而認定被告等具有圖自己或其他代表不法利益之犯意」等語（見原判決第十頁倒數第五行至第一行），惟證人即潮洲鎮民代表會祕書陳青雲於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）證稱：「民國八十三年度迄八十七年度止潮洲鎮民代表會歷任主席、代表們均知悉每位代表出國考察費新台幣（下同）三萬元，每年每位代表自強活動費八百元之規定（因他們負責審查預算，故歷年來代表們出國考察旅遊、自強活動開銷費用超支時均不得動支其他預算……丁○○、甲○○、丙○○、乙○○○擔任主席期間每出國考察或自強活動超出法定金額必須動支文康活動費時，我事先均有口頭上向上述主席建議不得動支以免觸法，但他們均不採納我的建議且認為該筆文康活動費既編入預算內且經代表們通過就是代表們的福利即應動支使用，故我只好按上述主席指示逐級簽呈由他們批示核准動支」，嗣於一審仍證稱：「文康費用是由代表會主席指示動用開支的，我們是公務員無權，主席指示要如何用就如何用」等語（見偵查卷第十一頁至十二頁背面、一審卷第一○九頁），再證人即潮洲鎮民代表會出納羅阿敏於調查站亦證稱：「八十三年度……文康活動費在丁○○指示下共動支兩次，一次前往美西花費三十一萬元，第二次前往馬來西亞花費十四萬二千八百元……八十四年度在甲○○主席指示下舉辦自強活動赴大陸觀光……丙○○於八十六年五月二十二日指示我與陳祕書簽呈辦理該年度文康活動費剩餘款項供代表至澳門、大陸地區考察……乙○○○於八十六年十月間指示我與陳祕書用該年度文康活動費辦理本會自強活動前往中國大陸旅遊……祕書陳青雲即多次向歷屆主席丁○○、甲○○、丙○○、乙○○○等人表示以文康活動支付代表出國之作法並不合法，且亦有爭執此作法之不當」等語（見偵查卷第三十五頁背面至三十七頁），原判決對證人陳青雲、羅阿敏上開不利於被告等之證言，何以不足採信，未予究明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（二）原判決理由第四段第五小段雖載稱：「台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函係七十七年間之公文，被告等均分別於八十至八十六年間任主席，自無從親閱上開公文」等情（見原判決第九頁第三至四行），惟台灣省政府前開函件乃要求各鄉鎮代表會：「對於考察訪問費用，每位代表每任期以三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」等情（參見調查站卷第四頁背面），而被告丁○○、甲○○於八十年、八十四年間因出國考察向台灣省屏東縣政府報請核備時，均經台灣省屏東縣政府本於前開函示內容，於准予核備函文說明欄載稱「所需出國經費，應在年度預算相關計劃『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部分由出國人員自行負擔」等語，並經被告丁○○、甲○○於收受該復函後核章，此有台灣省屏東縣政府八十年十月二十八日八○屏府民行字第一三六九○一號函、八十年十月二十八日八○屏府民行字第一三六九○二號函、八十四年十一月十四日八四屏府民行字第一八三七四四號函在卷可按（見調查站卷第三十七、三十八、五十二至五十三頁）。原判決認定被告丁○○、甲○○無從親閱台灣省政府前開七十七年函件，難期其有知悉預算科目可否支出之專業，……遽認有何不法利益犯意云云，核與卷內資料不相符合。（三）依行政院八十三年二月十九日台八十三人政給字第○一一二九號函發布之各機關學校自強文康活動實施要點，所謂休假旅遊，係指各機關為調劑公教人員身心，所舉辦之國內外旅遊活動或補助部分費用由公教人員自行出國旅遊；參加旅遊人員均以休假登記。所謂文康活動，係指各機關所辦理之各類社團、競賽、展覽、藝文欣賞、慶生及其他娛樂性活動而言；嗣八十六年四月十二日行政院台八十六人政給字第一一○八九號函修正發布之中央各機關學校員工文康活動實施要點，亦稱文康活動，仍指藝文活動及康樂活動二類，前者指各機關所辦理之各類藝文研習、欣賞或競賽等活動；後者指各機關所辦理之各類社團研習、體能競賽、慶生、聯誼、服務、休閒等活動，均未包括休假旅遊或考察，有前開函件可按（見調查站卷第二十七、三十頁），另台灣省政府民政廳八十七年四月二十四日八七民二字第八七○○二五○七號函，就台灣省各鄉鎮市民代表會，年度編列預算中之「文康活動費」及「自強活動費」，可否用於支付鄉鎮市民代表出國考察旅遊團費疑義案，復稱：「文康活動費」因非屬「台灣省各縣市總預算編審辦法」內縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準規定編列項目範疇，故該費用項目之執行，宜依原編列意旨及計畫內容辦理等語（見一審卷第五十四至五十六頁），就該函文義而言，似仍未肯定文康活動費即可使用於出國考察，否則前開台灣省屏東縣政府規定出國經費每人以三萬元為限，不足部分須自行負擔之復函將形同具文。再各機關之歲出分配預算，其計畫或業務科目之各用途別科目中有一科目之經費不足，而他科目有賸餘時，應按中央主計機關之規定流用之，固為預算法第六十三條所明定，惟各科目之經費互相流用時，自須按中央主計機關之規定行之，原判決並未說明出國經費於旅運費下支付仍有不足時，可自文康活動費用支付之中央主計機關規定依據為何，即遽予認定台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函早已落伍過時不敷使用，文康活動費用應可用於支付出國考察之花費等情，亦有理由不備之違法。（四）原判決又認定以被告等之學經歷、職業，顯難期其有知悉預算科目可否支出之專業，且被告等將出國考察或自強活動費用於所編列之「文康活動費用」項下核銷，應屬支出不當，僅生參加出國之代表追繳費用之問題等情（見原判決第九頁第七至八行、第十頁倒數第九至第七行），惟按不得因不知法律而免除刑事責任，且苟證人陳青雲所證其曾口頭上向被告等建議不得動支以免觸法，被告等仍指示動用開支文康活動費等情屬實，能否謂被告等仍不負圖利罪責，僅生追繳費用而已，猶非無研求餘地，乃原審未詳加調查，細心勾稽，遽予諭知被告等無罪，要難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十七日