臺灣花蓮地方法院107年度訴字第272號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第272號刑事判決

裁判日期：民國108年01月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第272號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳彥甫選任辯護人謝維仁律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3477號），本院判決如下：
主文陳彥甫犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、陳彥甫明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
（一）於民國106年7月27日兩個星期後的某日白天，陳彥甫與 凌榮俊 利用臉書Messenger聯繫後，騎乘機車搭載不知情之少年余○禧(真實姓名、年籍資料均詳卷)至花蓮縣○○市○○○街○○○號「麻吉超商」前，販賣價額新臺幣(下同)500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予凌榮俊1次。
（二）於106年11月12日17時51分起至18時4分許，陳彥甫與 劉誠毅 利用通訊軟體LINE聯繫後，於同日18時5分，在花蓮市○○路中琉紀念公園內，販賣價額4000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予劉誠毅1次。
（三）於106年11月11日16時7分起至17時51分許，陳彥甫與 林于翔 利用通訊軟體LINE聯繫後，於同日18時許，在花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○弄口，販賣價額1500元第二級毒品甲基安非他命1小包予林于翔1次。
嗣於106年11月14日20時許，經警方持法院核發之搜索票前往陳彥甫投宿之旅社房間執行搜索，當場查扣電子磅秤2個、HTC手機(含SIM卡1張)等物，並從陳彥甫手機內發現有其LINE帳號暱稱「凍末屌」與劉誠毅、林于翔之連繫對話訊息而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，屬傳聞證據而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本件被告辯護人爭執證人凌榮俊、劉誠毅、林于翔於警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外之陳述（本院卷第26頁），本院審酌等該陳述作成之狀況，並考量證人凌榮俊、劉誠毅、林于翔於本院審理時已到庭具結作證，且經檢、辯雙方為交互詰問，並陳述其出於親身經歷之見聞所為之指認，因認證人凌榮俊、劉誠毅、林于翔於警詢所為之陳述，尚無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定之情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據不具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告陳彥甫以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據據被告陳彥甫固坦承其與余○禧是男女朋友，余○禧臉書帳號是「 林林林 」，其有余○禧臉書帳號密碼，「凍末屌」是其使用之通訊軟體LINE帳號暱稱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊固然認識凌榮俊、林于翔、劉誠毅3人，但是沒有販賣第二級毒品給他們云云。辯護人則為被告辯以：本件依卷內證據均無法顯示被告確有販賣毒品之犯行云云。經查：
（一）犯罪事實一（一）證人凌榮俊於偵、審均一致證稱：我記得有向被告買過毒品2次，都是用手機臉書Messenger聯繫後約在麻吉超商前面，第1次是106年7月27日和 曾雅蘭 一起去，第2次是我自己去，第2次的時間點是在和曾雅蘭一起去後的2星期後某日白天等語（偵卷第33至34頁，本院卷第56至58頁反面），且本件係被告於偵訊時，主動供出尚有本件販賣給凌榮俊之犯行(警卷第6頁)，經員警詢問證人凌榮俊後始悉上情，並與證人余○禧於偵訊時之證述相符(偵卷第17頁)，足認被告於偵訊中之自白已有相當補強證據佐證，與事實相符，且本件並非單一指述，應堪採信。被告雖於本院準備程序及審理程序時改口稱其於偵訊中之供述係為避免被羈押、本件實際上只有證人凌榮俊單一指述云云，辯護人則為被告辯稱：證人凌榮俊購買毒品時間點以拗口之106年7月27日後兩個星期之某日白天敘述已有疑義，本件可能係檢察官拿被告筆錄給證人凌榮俊看，證人凌榮俊才如此證述云云。然本件證人凌榮俊已於本院審理中經交互詰問後明確證述：（問：偵訊時檢察官是否有拿我的筆錄給你看還是檢察官問你時有講到7月27日你才說是之後的兩個禮拜？）檢察官是用問題問我等語(本院卷第59頁)，是依證人凌榮俊所述，並無於偵訊中遭檢察官以被告筆錄誘導之不正訊問情事，且本件除證人凌榮俊之指述外，尚有證人余○禧之證述可佐，又本件係因被告另案106年7月27日販賣毒品給證人凌榮俊之犯行先經發覺後，以該時間點為基準進行訊問而察知本件犯行，而如何敘述購買毒品之時間點係屬個人習慣，辯護人此部分所辯，尚無可採；再被告於偵訊中係於平和狀態下，接受檢察官一問一答而主動供出本件犯行，並無遭受不正訊問之情事，況自首或坦承犯行亦與法院決定羈押與否無必然關聯，是被告陳彥甫所辯亦不足採信。
（二）犯罪事實一（二）證人劉誠毅於偵、審均一致證稱：我在106年11月12日有跟被告買毒品，是先用通訊軟體LINE聯繫後，約在中琉紀念公園內，被告販賣價額4000元的甲基安非他命給我等語；於本院審理中進一步證稱：LINE的對話截圖就是我們相約要交易，被告問我有無吸食工具，當天被告除了賣給我之外，也跟我一起吸食等語（偵卷第36頁，本院卷第60至
61頁反面），並有LINE通訊軟體對話截圖可佐(警卷第60至61頁)，是被告犯行除證人指述外，已有相當非供述證據足資補強。被告雖辯稱：我沒有賣毒品給證人劉誠毅，反而是證人劉誠毅販賣毒品給我，當天是要跟他一起吸食毒品云云；其辯護人則為被告辯稱：本件依對話截圖所示僅顯示被告要跟證人劉誠毅一起吸食毒品，且證人劉誠毅當天既然身上只剩2000元，何以能向被告購買4000元之毒品云云，惟證人劉誠毅已於偵、審中均指證歷歷，對於該對話截圖中之所指之「工具」、「還有一包半」等暗語均能明確說出其含義；且對於案發當日LINE對話情形，辯護人詰問證人劉誠毅之情形：「(問：既然你還有一包半的安非他命為何還需要跟被告購買？答：因為我還有再販賣給其他人所以不夠，當時我們還有一起施用並且是用我當下跟他買的安非他命。)」，是證人劉誠毅就當日購買毒品之狀況可以流暢回答，與其前於偵訊中所述並無相互矛盾或前後不一之情形，並與LINE對話截圖顯現之情形相符，又證人劉誠毅當日LINE對話紀錄雖顯示其當時身上僅有2000元，然衡諸雙方約定見面與實際見面之時間有一定落差，該LINE對話並不代表雙方嗣後實際見面時，證人劉誠毅身上仍僅有2000元，是以被告及其辯護人所辯，均不足採信，被告本件犯行，應堪認定。
（三）犯罪事實一（三）證人林于翔於偵、審均證稱：我在106年11月11日有跟被告購買第二級毒品，用手機LINE通訊軟體聯繫後，相約在花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○弄口，被告販賣價額1500元的毒品給我，我跟被告買過很多次，這一次我確定有交易成功等語（偵卷第23頁，本院卷第61頁反面至第63頁），並有LINE通訊軟體對話截圖可佐(警卷第58至59頁)，是被告犯行除證人指述外，已有相當非供述證據足資補強。被告辯護人雖為其辯稱：本件依對話截圖所示，無法證明被告有跟證人林于翔碰面，觀諸對話紀錄中證人林于翔表示等很久，可知被告實際上當日後來並未與證人林于翔見到面云云，惟證人林于翔已於偵、審中均指證歷歷，前後指述並無矛盾或不一之情形，且對於案發當日二人碰面之情況，辯護人詰問證人劉誠毅：「(問：你若是要跟被告買毒品，為何LINE對話裡你是問被告「你不是要買東西」？答：被告跟我說他要去買東西，買完後來找我，所以我下面才跟被告說你從買東西已經快一個小時了。)、(問：但依你們當天對話被告沒有說要買東西，你為何知道他要買東西？答：對話沒有，是用通話講的。)」、(問：你在對話表示「你賣東西到說要出發已經快一個小時了，我一直在樓下等，等很久了」，你在表示這些話時被告都還沒有到？答：他當時沒有到，但後面有到。)觀之，證人林于翔所述合乎LINE對話截圖顯現之情形，且與一般人相約見面之情形相符，是以被告辯護人所辯，不足採信，被告本件犯行，應堪認定。
（四）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入毒品後，分別有償交付予購買毒品者之交易過程中，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查本案各購買毒品者與被告均非至親，且各次交易均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，而交付毒品予購毒者之理，被告所為要與一般販賣常情相符，其營利意圖，應可認定。
（五）又本件辯護人請求勘驗證人凌榮俊偵訊光碟，待證事實為證人凌榮俊係經檢察官提示被告筆錄才如此回答；被告請求調查其與證人劉誠毅完整LINE通訊對話及測謊，待證事實為被告沒有販賣毒品給證人劉誠毅、被告沒有說謊等語，然查：
1.證人凌榮俊已於本院審理中明確證述：檢察官那時問我在107年7月27日後還有無向被告購買毒品，7月27日是跟別人一起去拿，兩個禮拜後是我自己去拿的，所以我記得等語(本院卷第58頁反面至第59頁)，是依其所述，其並非先經檢察官提示被告筆錄，才說出本件販賣情事，況被告本次販賣毒品給凌榮俊之犯行，尚有證人余○禧之證述足資補強，而經本院認定被告確有本件販賣事證如上所述，是本院認辯護人此部分所請求，並無調查必要。
2.證人劉誠毅已於本院審理中就二人於當日之LINE對話情況證述明確，且經本院認定證人之證述前後一致而足資採信，並與對話截圖相符，並無斷章取義之情形，是本院認被告請求調查其與證人劉誠毅完整LINE通訊對話乙情，亦無調查必要。
3.末就被告請求測謊乙節，按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果之可信性會因實施測試者之專業、測謊問題設計及進行程序、受測人個人之生理、心理素質而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，然無法為判斷之唯一、絕對之依據，況本件業有合法之積極證據足以證明被告之犯罪事實，已如前述，尚無從逕以測謊鑑定結果而為被告有利認定，自無調查必要。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字1195號判處有期徒刑2月確定，於106年2月10日易科罰金執行完畢；②再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以105年桃簡字1825號判處有期徒刑2月確定，嗣上開①②二罪經同法院於106年4月21日以106年度聲字943號裁定應執行有期徒刑3月確定，於106年9月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查(本院卷第5至10頁)，是本件被告所犯數罪雖於106年4月21日經本院另裁定其應執行之刑，然其於本院裁定前，其所犯之①案業以易科罰金執行完畢，揆諸前揭決議意旨，被告本件所犯販賣第二級毒品之犯罪時間，既均在①案執行完畢後5年內，揆諸前開說明，均已構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就犯罪事實一(一)部分，係於檢察官訊問時主動供出，斯時有犯罪偵查權限之人尚未發覺被告有本案之犯罪嫌疑，有花蓮縣警察局新城分局107年12月11日新警刑字第1070017386號函文1紙可查(本院卷第53頁)，是認被告就犯罪事實欄一（一）所示之犯行係於偵查機關發覺其犯行前主動自首，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並與前述累犯加重部分依法先加後減之。
（三）爰審酌被告正值壯年，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟販賣甲基安非他命供人施用，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；犯後否認犯行，態度不佳；本件販賣毒品對象共3人、3次、共獲得6,000元對價，兼衡被告高職畢業、智識程度尚可，自述從事電玩業之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、沒收
（一）被告固坦承扣案之電子磅秤2個、HTC手機（含SIM卡1張）均為其所有，但否認與本案販賣第二級毒品甲基安非他命有關，陳稱：扣案之電子磅秤2個是伊向販毒者購買毒品時，怕被騙拿來秤毒品重量用的；手機則是平常聯絡用等語（本院卷第25頁反面），尚乏證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
（二）未扣案價金6千元，係被告販賣第二級毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次販賣第二級毒品罪刑下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。
中華民國108年1月3日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官施孟弦法官高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年1月3日
書記官洪美雪附表┌──┬──────┬────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────┤│1│如犯罪事實一│陳彥甫販賣第二級│││(一)│毒品，累犯，處有││││期徒刑伍年貳月。││││未扣案新臺幣伍佰││││元沒收之，並於全││││部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┤│2│如犯罪事實一│陳彥甫販賣第二級│││(二)│毒品，累犯，處有││││期徒刑捌年貳月。││││未扣案新臺幣肆仟││││元沒收之，並於全││││部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼────────┤│3│如犯罪事實一│陳彥甫販賣第二級│││(三)│毒品，累犯，處有││││期徒刑柒年玖月。││││未扣案新臺幣壹仟││││伍佰元沒收之，並││││於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額││││。│└──┴──────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。