裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國100年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第9號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳景仁指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第三三六二號、第三四四二號），本院判決如下：
主文陳景仁明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳景仁明知毒品３,４－亞甲基雙氧甲基安非他命（３,４－Ｍｅｔｈｙｌｅｎｅｄｉ－ｏｘｙｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ、ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸，下簡稱ＭＤＭＡ）及愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款所定之第二級毒品、第三級毒品，而ＭＤＭＡ屬安非他命類，亦為藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，愷他命則屬行政院依管制藥品管理條例第三條第二項核定公告之第三級管制藥品，若係無醫師處方、未經核准於國內擅自製造者，乃藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，均不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品暨禁藥ＭＤＭＡ、及第三級毒品暨於國內非法製造之偽藥愷他命之犯意，於九十八年五月二日凌晨某時許，邀約 謝智祥 、 王啟仲 、 劉奕志 前往位於南投縣○里鎮○○○○道附近之卡拉ＯＫ店（下簡稱ＫＴＶ）包廂內飲酒唱歌，嗣於同日凌晨一、二時許謝智祥等三人抵達ＫＴＶ包廂後，陳景仁將二顆ＭＤＭＡ及五公克愷他命放置於包廂內桌上，先由謝智祥、王啟仲、劉奕志分別將前開ＭＤＭＡ之藥錠撥半，各從桌上取用半顆之ＭＤＭＡ（重量不詳，惟無積極證據可證明已超過淨重十公克），復由謝智祥、王啟仲、劉奕志又各自取用前揭共五公克之愷他命而施用完畢，以此方式無償轉讓ＭＤＭＡ及愷他命與謝智祥、王啟仲及劉奕志。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人 馬宗暐 於警詢時之陳述，因屬被告陳景仁以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於審判程序時主張該證人於警詢時之陳述不得作為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所定之例外情形，依上開規定，證人馬宗暐於警詢時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均表示沒有意見（參見本院卷第二七頁），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告陳景仁對上開犯行坦承不諱，核與證人謝智祥於警詢及偵查中（參見警卷第一八頁至第二一頁、第二二頁至第二四頁；他字卷第五二頁至第五三頁）、證人 劉奕智 於警詢及偵查中（參見警卷第三四頁至第三五頁；他字卷第三一頁至第三二頁）、證人王啟仲於警詢及偵查中（參見警卷第三八頁至第四Ｏ頁）證述之情節大致相符，並有劉奕智指認被告、王啟仲之南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（下簡稱指認紀錄表）、王啟仲指認被告之指認紀錄表、謝智祥指認被告之指認紀錄表各一紙（見警卷第二九頁、第四二頁；他字卷第四六頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第四四頁至第五八頁）附卷可稽。綜上，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按ＭＤＭＡ係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管
制之第二級毒品，不得非法轉讓、持有。又ＭＤＭＡ屬安非他命類（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ－ｌｉｋｅ）藥品，業經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第５９７６２７號公告「為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所規定之「禁藥」(即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥ＭＤＭＡ而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品ＭＤＭＡ達淨重十公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十四年度台上字第七Ｏ二一號、九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台非字第三九七號判決意旨參照)。被告陳景仁於上開時、地係各轉讓半顆ＭＤＭＡ與證人謝智祥、王啟仲及劉奕志，業見前述，衡情係屬三人各自施用一次之總量，且三人通常施用一次之劑量，當不致已達淨重十公克，是就被告轉讓ＭＤＭＡ部分，並無積極證據足認其轉讓之數量已超過行政院依毒品危害防制條例第八條第六項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二項規定之淨重十公克之數量，且謝智祥等均為成年人，即不符毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之規定，依前揭說明，被告此部分所為應依藥事法第八十三條第一項論處。
㈡另按愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管
制之第三級毒品，不得非法轉讓。又愷他命係行政院依管制藥品管理條例第三條第二項核定公告之第三級管制藥品，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條定有明文。然合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，被告陳景仁所轉讓予證人謝智祥、王啟仲及劉奕志之愷他命應無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，可知被告轉讓之愷他命，即為國內違法製造之偽藥（臺灣高等法院臺中分院一ＯＯ年度上訴字第一三七三號、第一三五二號判決可資參照），是本案被告轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，亦為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，藥事法第八十三條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，然毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑較藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪為輕，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨參照）。被告於上開時、地放置共五公克愷他命於包廂內桌上，由證人謝智祥、王啟仲及劉奕志自行取用而轉讓之，已如前述，依前揭說明，被告此部分所為即應優先適用藥事法第八十三條第一項論處。
㈢綜上，核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為
禁藥而轉讓罪及同條第一項之明知為偽藥而轉讓罪。另藥事法並無處罰持有禁藥、偽藥之明文，亦即持有禁藥、偽藥並未構成犯罪，故並無持有ＭＤＭＡ、愷他命之低度行為，為轉讓ＭＤＭＡ、愷他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院九十八年度台上字第五三六二號判決意旨參照），併予敘明。檢察官起訴意旨就被告轉讓愷他命之犯行，認係涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有誤會，惟此部分之基本社會事實同一，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈣又被告係以放置上開ＭＤＭＡ、愷他命於前述包廂內桌上，
任由證人謝智祥、王啟仲及劉奕志取用之一行為，同時轉讓上開等毒品予證人謝智祥等三人，而觸犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪及同條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之轉讓禁藥罪處斷。
㈤至被告所犯之轉讓禁藥罪，既因法條競合而擇一適用藥事法
第八十三條第一項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第八條第二項論科，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，雖被告於偵查中（參見偵字卷第二三頁頁）及審理時（參見本院卷第二六頁）均自白犯行，但仍不得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，附此敘明。
㈥爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯
罪之禁令，竟無償提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然衡酌被告轉讓ＭＤＭＡ、愷他命之數量、手段，及被告坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳景仁於九十八年五月至十二月間，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，在南投縣埔里鎮某處，以每公克約新臺幣（下同）五百元之價格，販賣愷他命共約二百公克與馬宗暐。因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人馬宗暐於警詢及偵查中之證詞，及馬宗暐指認被告之指認紀錄表等資料，為其所憑之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一Ｏ五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號等判例意旨參照)。
四、訊據被告陳景仁堅詞否認有何上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其與證人馬宗暐認識十幾年，馬宗暐是從事工程之工作，資金週轉不靈時，會跟其借錢，其有投資機車分期貸款之生意，所以有錢可以借他，馬宗暐說有欠債十萬元之部分與毒品無關等語。經查：證人馬宗暐於警詢時固證稱：其於九十八年五月左右就開始向被告購買愷他命，當時是以一公克五百元之價格購買，每次均用五千元至一萬元向他買十至二十公克之愷他命。起初其都是付他現金，後來無法支付龐大之購買愷他命費用，所以才欠他十萬元，另外欠被告三十萬部分是借貸。一直到九十八年底就未再向被告購買愷他命等語（參見警卷第一一頁至第一二頁），惟於本院審理時改證稱略以：其與被告認識多年曾有金錢往來，其以前有錢時，都有借錢給被告，但是後來其經濟不好，換其向被告借錢，被告就一直跟其討債，甚至聽說被告要拿走其的車子，其覺得很不高興，因此在警詢時就說是被告販賣愷他命，其實在警詢中之證詞係不實在，其與被告間沒有買賣毒品之關係。當時其為龍門營造之股東且有施用愷他命，但向誰購買時間過太久已經不記得等語（參見本院卷第五六頁至第五七頁），而全盤否認其有向被告購買任何愷他命，並明確表示因債務關係而挾怨在警詢中為不實之證詞，可見證人馬宗暐於警詢中之證詞顯係誣陷被告，應以其於本院審理中之證詞為可採，依此堪認被告並未販賣愷他命與馬宗暐。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不能證明被告確有公訴意旨所指販賣愷他命之犯行，即尚不足使本院獲致被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何販賣愷他命之犯行。依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁明到庭執行職務。
中華民國100年9月26日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官陳斐琪法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鉉岱中華民國100年9月27日附錄本案論罪科刑法條:
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。