裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1378號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1378號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告郭宗吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1740號），本院判決如下：
主文郭宗吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、郭宗吉前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月3日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14528號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年間，因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7328號為不起訴處分確定；復於94年間因連續施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第28號判決應執行刑有期徒刑1年3月確定；再於97年間因連續販賣第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第505號判決判處有期徒刑7月2月確定，嗣上開2案經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第134號裁定應執行有期徒刑8年1月確定，經入監執行，於104年3月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於105年5月2日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於106年1月5日19時41分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因郭宗吉為毒品列管人口，經員警通知其於同年月5日19時41分許前往臺中市政府警察局太平分局採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本件自被告所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「尿液檢驗報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、訊據被告郭宗吉矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我從來沒有看過海洛因，更不要說是吃那種東西，為何驗尿會這樣，我也覺得奇怪，我的想法是華美牙科診所開給我的藥，我都是斷斷續續的吃，牙齒痛才拿起來吃，可能是藥物的反應；另外員警拿2個不是透明的罐子要我驗尿，我上次去驗尿的時候是透明的罐子，我認為採尿過程有瑕疵云云。經查：
㈠被告係毒品列管人口，其於106年1月5日前往臺中市政府
警察局太平分局接受定期採集尿液檢驗，員警於提供乾淨清潔之空瓶予被告後，由被告於同日19時41分許親自採集尿液並封緘尿瓶，而該尿液經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應等情，業據被告於警詢中供陳明確，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年2月24日尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄2份附卷可稽（見警卷第
2至4頁）。而氣相層析質譜儀係目前最常用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函示明確，此為本院職務上所知悉之事項，本案既係由中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果均呈現鴉片類之嗎啡陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡反應，應無疑義。
㈡又按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第
2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函示甚明，亦為本院職務上所已知，是本案被告經警採得之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，既呈嗎啡陽性之反應，則被告於採尿往前回溯96小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之行為，至為灼然。
㈢被告雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈被告於本院審理時雖辯稱：我是斷斷續續服用華美牙醫診所
開的藥，檢察官認為我就醫時間距離採尿時間已經好幾個月，並沒有考慮到我服藥的實際情形云云。惟被告固曾先後於
104年9月25日、105年8月2日前往華美牙醫診所就診，然該院醫師開立予被告服用之藥物為「AMOXICILLIN」、「PONSTAN」、「STROCAIN」等藥物，有華美牙醫診所回函資料、門診紀錄表及處方簽在卷足憑（本院卷第22頁至第232頁反面），然而上開藥物並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分K，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀檢測（ＧＣ／ＭＳ），不會產生嗎啡陽性反應之結果等節，業經法務部法醫研究所106年11月13日法醫毒字第1060005798
0號函復本院明確（本院卷第56頁），則縱使被告於106年
1月5日19時41分為警採尿前曾服用前揭華美牙醫診所開立之藥物，仍不可能導致其尿液中呈現嗎啡陽性反應，被告此部分辯解，不足為其有利之認定。
2.被告雖另辯稱：員警拿2個不是透明的罐子要我驗尿，我上次去驗尿的時候是透明的罐子，我認為採尿過程有瑕疵云云。然證人即負責採集尿液之員警 洪震傑 於本院審理中證稱：一般採尿過程都會做人別訊問，先確認人別，然後帶到廁所，親自在旁邊確認是他排放的尿液，再由他自己蓋手印，親自上封籤，本案也是這樣做的等語（本院卷第65頁反面）；而被告於警詢時供稱：「（問：你於106年1月5日19時41分許至本分局接受定期採尿，當時你是否出於自己意願接受採尿？）是我自己同意的。」、「（問：當時的尿瓶是否經你檢視是否乾淨？所採的尿液是否經你親自排放封緘？）瓶子是乾淨的，也是我親自封緘的。」等語（警卷第1頁至第
1頁反面），復於接受檢察事務官詢問時明確陳稱：「（〈提示警詢筆錄〉，記載是否真實？是否看過筆錄才簽名？製作筆錄過程，有無意見？）實在，有看過筆錄才簽名，製作筆錄過程沒有意見。」…「（問：對於警方採尿過程有無意見？）沒有。」等語（偵卷第16頁反面），被告於排放尿液前既已清楚確認員警所交付之尿瓶為乾淨無雜物，並於排放尿液後親自封緘尿瓶，可見上開經警採集後送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之尿液，確係被告所親自排放且未受污染之尿液無疑，被告於本院審理時徒以儲放尿液瓶罐之材質而質疑採驗尿液程序，要屬無稽，不足為其有利之認定。
⒊再者，被告於本院準備程序中更一度辯稱：我去驗尿時，採
尿人員以溫度計測量尿液溫度，只有以衛生紙擦拭做清潔，我的尿液應該有被上一位驗尿者污染云云。然經本院職權調取106年1月5日前往臺中市政府警察局太平分局接受採驗尿液之採尿名冊及尿液檢測報告，當天接受採驗尿液之毒品人口，除被告採驗尿液呈現嗎啡陽性反應之外，其餘接受採驗尿液者之尿液檢驗結果均呈海洛因/嗎啡、安非他命類「陰性」反應，有臺中市政府警察局太平分局106年10月18日中市警太分偵字第1060039844號函暨檢附之採尿名冊、尿液檢驗報告總表各1份及尿液檢驗報告13份在卷可佐（本院卷第32頁至第53頁）；而證人洪震傑於本院審理時亦證稱：被告封緘後，我會摸瓶子的溫度，確認是有溫度的，但我沒有用溫度計去測量，我在採尿的過程中都是用手測量的方式測量溫度等語（本院卷第66頁），且被告於聽聞證人洪震傑前揭證詞後，亦改口稱：警察這邊沒有用溫度計，是觀護人那邊會用溫度計等語（本院卷第66頁反面），足徵被告之尿液檢體亦無因員警使用同一溫度計測試尿液溫度而被他人尿液污染之可能，被告為求脫免罪責，徒憑己意指摘員警採驗尿液程序違法，毫無可採之處。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月3日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第00000號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年間，因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7328號為不起訴處分確定；再於94年間因連續施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第28號判決應執行刑有期徒刑1年3月確定，復為本案施用毒品犯行經警查獲，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而被告究竟有無施用海洛因，其當係知之甚詳，惟其於本院審理時仍空言卸責，犯後態度尚無從為其有利之認定，另考量施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，再參酌其自 陳國中 畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀（本院卷第68頁反面），爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官林德鑫法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官王崑煜中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。