裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1696號民事判決
裁判日期：民國92年12月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一六九六號
原告統勝企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 莊美貴 律師
凃嘉益 律師被告丁○○住被告乙○○住被告甲○○住右三人共同訴訟代理人 徐豐益 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十一月十七日）判決如左：
主文原告先位之訴駁回。
被告丁○○與被告乙○○間，就被告丁○○所有坐落台南市○區○○段○○○號土地所有權全部，於民國九十一年六月三日完成抵押權設定登記，以乙○○為抵押權利人，以丁○○為抵押債務人，存續期間自九十一年六月三日起至九十六年六月三日止，所設定之最高限額新台幣貳佰萬元抵押權登記（收件字號為台南市東南地政事務所九十一年東資地字第一０三二八０號），其抵押設定行為應予撤銷，被告乙○○並應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
被告丁○○與被告甲○○間，就被告丁○○所有坐落台南市○區○○段○○○號土地所有權全部，於民國九十一年六月三日完成抵押權設定登記，以甲○○為抵押權利人，以丁○○為抵押債務人，存續期間自九十一年六月三日起至九十六年六月三日止，所設定之最高限額新台幣貳佰萬元抵押權登記（收件字號為台南市東南地政事務所九十一年東資地字第一０三二九０號），其抵押設定行為應予撤銷，被告甲○○並應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：①確認被告丁○○與被告乙○○間於民國九十一年六月三日就台南市○區
○○段○○○○號土地以台南市東南地政事務所登記字號東資地字第一０三二八０號設定權利價值本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
②確認被告丁○○與被告甲○○間於民國九十一年六月三日就台南市○區
○○段○○○○號土地以台南市東南地政事務所登記字號東資地字第一０三二九０號設定權利價值本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
③被告乙○○應將第一項之土地抵押權設定登記予以塗銷。
④被告甲○○應將第二項之土地抵押權設定登記予以塗銷。
（二）備位聲明：①被告丁○○與被告乙○○間於民國九十一年六月三日就台南市○區○○段○○○○號土地所為抵押權設定之行為應予撤銷。
②被告丁○○與被告甲○○間於民國九十一年六月三日就台南市○區○○段○○○○號土地所為抵押權設定之行為應予撤銷。
③被告乙○○應將民國九十一年六月三日就台南市○區○○段○○○○號
土地，以台南市東南地政事務所登記字號東資地字第一０三二八０號設定權利價值本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
④被告甲○○應將民國九十一年六月三日就台南市○區○○段○○○○號
土地，以台南市東南地政事務所登記字號東資地字第一０三二九０號設定權利價值本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告統勝企業有限公司持有被告丁○○所簽發付款銀行為第一商業銀行南台南分行之支票共計十九張，票面金額合計新台幣（下同）一千七百八十五萬元整，詎支票屆期後原告持上開支票向銀行兌現時，竟遭退票，嗣後被告亦避不出面處理，雖屢經原告催討，惟被告皆置之不理，嗣經原告向 鈞院 聲請發支付命令，業經鈞院核發九十一年度促字第七一八八八號支付命令並已於九十一年十二月二十三日確定在案，惟被告仍拒不出面協調還款事宜，嗣原告根據上開支付命令聲請對被告丁○○財產進行強制執行，卻發現丁○○名下所有坐落台南市○區○○段○○○號暨同段四七二號土地，竟於民國（下同）九十一年六月三日分別設定權利價值本金最高限額二百萬元之抵押權予被告乙○○及被告甲○○。
（二）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條第一項前段定有明文。「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第二百四十二條亦有明文。本件被告等就系爭不動產為抵押權設定之時間，正值被告丁○○拒不清償票款之際，且當時被告丁○○已積欠原告一千七百多萬元之債務，故被告丁○○根本已無償債之能力，準此，被告乙○○、甲○○焉有可能於同日再借款予丁○○，足見被告間並無債權債務關係存在，渠等就系爭土地所為抵押權設定登記，顯係為逃避原告之追償，乃通謀而為虛偽設定抵押權之意思表示，依前述民法第八十七條第一項前段規定，應屬無效。準此，被告丁○○原得請求確認該抵押債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，而原告既為被告丁○○之債權人，且丁○○迄今仍未清償所欠債務，又怠於行使上開權利，則原告為保全債權計，自得依民法第二百四十二條規定，代位請求確認被告丁○○與邱金雄、甲○○間就系爭土地所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，並請求 塗銷渠 等所為土地抵押權設定登記，爰依前揭民法規定，請求鈞院判決如先位聲明所示。
（三）又「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」，民法第二百四十四條第二項、第四項定有明文。又「債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保‧‧‧‧」、「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害債權人之權利‧‧‧‧」，最高法院四十八年度台上字第一七五０號、同院四十五年度台上字第一三一六號著有判例意旨足資參照。本件若鈞院認原告先位之訴無理由，則因被告丁○○明知其財產已不足清償債務，竟仍意圖逃避原告之求償，將系爭土地分別設定抵押權予被告乙○○、甲○○，足見被告丁○○明知此舉將損害原告之權利。再者被告等就系爭土地設定抵押權之際，被告丁○○已積欠原告鉅額之債務，且丁○○所簽發之支票早在九十一年四月間即因存款不足而遭退票，準此，若被告乙○○、甲○○確有借款給被告丁○○之事實，衡諸常理，渠等應會對被告丁○○之票據信用加以調查，當知悉丁○○已積欠債務之事實，故渠等與丁○○就系爭土地設定抵押權之時，亦顯然知悉此舉將損害其他債權人之權利。因此，縱認被告等設定抵押權之行為並無通謀虛偽意思表示之情形，而仍屬有效，則原告亦得依據民法第二百四十四條第一項、第四項規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定行為並請求塗銷抵押權設定登記，爰備位請求撤銷被告間之抵押權設定行為及塗銷抵押權設定登記。
三、證據：提出被告丁○○開立之支票及退票理由單影本共十九張、本院九十一年度促字七一八八八號支付命令及確定證明書影本各一份、土地登記謄本二份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回。
二、陳述：被告間就系爭抵押權之設定，並無通謀虛偽意思表示之情事，且被告就系爭抵押權之設定，亦無損害原告權益之意思，並非詐害行為。況最高限額抵押於性質上本可擔保過去與未來所發生之債務，雖然本件最高限額抵押權設定行為之本身，係就過去所發生之無擔保債務無償提供物上擔保，然其債權額並不確定，須待原告對於被告丁○○所有系爭不動產聲請強制執行，並於製作分配表之際，查明最高限額抵押權人所申報之抵押債權額若干後，原告再提起分配表異議之訴以資解決即可，原告並無提以本件訴訟之必要。
理由
一、原告起訴主張：原告公司持有被告丁○○所簽發付款銀行為第一商業銀行南台南分行之支票共計十九張，票面金額合計新台幣（下同）一千七百八十五萬元整，詎支票屆期後竟不獲兌現，被告丁○○亦避不出面處理，嗣經原告向本院聲請發支付命令，業經本院核發九十一年度促字第七一八八八號支付命令並已於九十一年十二月二十三日確定在案，惟被告仍拒不出面協調還款事宜，嗣原告根據上開支付命令聲請對被告丁○○財產進行強制執行，卻發現丁○○名下所有坐落台南市○區○○段○○○號暨同段四七二號土地，竟於民國（下同）九十一年六月三日分別設定權利價值本金最高限額二百萬元之抵押權予被告乙○○及被告甲○○。查被告等就系爭不動產為抵押權設定之時間，正值被告丁○○拒不清償票款之際，且當時被告丁○○已積欠原告一千七百多萬元之債務，故被告丁○○根本已無償債之能力，準此，被告乙○○、甲○○自無可能於同日再借款予丁○○，足見被告間並無債權債務關係存在，渠等就系爭土地所為抵押權設定登記，顯係為逃避原告之追償，乃通謀而為虛偽設定抵押權之意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定，應屬無效，被告丁○○又已怠於主張權利，爰以先位聲明代位訴請確認被告丁○○與乙○○、甲○○間就系爭土地所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，並代位訴請塗銷渠等所為土地抵押權設定登記。 再鈞院 倘認原告先位之訴為無理由，則因被告丁○○明知其財產已不足清償債務，竟仍意圖逃避原告之求償，將系爭土地分別設定抵押權予被告乙○○、甲○○，且被告乙○○、甲○○若確有借款給被告丁○○之事實，衡諸常理，渠等亦應會對被告丁○○之票據信用加以調查，當能知悉丁○○已積欠甚多債務之事實，則原告亦得依據民法第二百四十四條第一項、第四項規定，訴請撤銷被告間之抵押權設定詐害債權行為，並訴請塗銷該抵押權設定登記，爰備位請求撤銷被告間之抵押權設定行為及塗銷抵押權設定登記等語。
二、被告則以：被告間就系爭抵押權之設定，並無通謀虛偽意思表示之情事，且被告就系爭抵押權之設定，亦無損害原告權益之意思，並非詐害行為，況最高限額抵押於性質上本可擔保過去與未來所發生之債務，雖然本件最高限額抵押權設定行為之本身，係就過去所發生之無擔保債務無償提供物上擔保，然其債權額並不確定，須待原告對於被告丁○○所有系爭不動產聲請強制執行，並於製作分配表之際，查明最高限額抵押權人所申報之抵押債權額若干後，原告再提起分配表異議之訴以資解決即可，原告並無提以本件訴訟之必要等語，資為抗辯。
三、查本件有關原告 主張渠 持有被告丁○○所簽發付款銀行為第一商業銀行南台南分行之支票共計十九張，票面金額合計一千七百八十五萬元，詎支票屆期後竟不獲兌現，嗣經原告向本院聲請發支付命令，業經本院核發九十一年度促字第七一八八八號支付命令並已於九十一年十二月二十三日確定在案，惟被告丁○○迄仍未清償債務，且事後發現被告丁○○前已於九十一年六月三日分別設定權利價值本金最高限額二百萬元之系爭抵押權予被告乙○○及被告甲○○等情，業據原告提出與其所述相符之支票及退票理由單影本共十九張、本院九十一年度促字七一八八八號支付命令及確定證明書影本各一份、土地登記謄本二份等為證，且為被告所不爭，應堪信原告此部份之主張為真實。惟被告既然否認渠等所為系爭抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，並辯稱渠等所為系爭抵押權設定行為尚非詐害債權行為，則本件自應分別審究：被告等所為系爭抵押權設定行為，是否為通謀虛偽意思表示行為？倘非通謀虛偽意思表示行為，該抵押權設定行為是否係屬詐害債權行為？原告得否訴請撤銷該抵押權設定行為？茲分述如下：
（一）原告雖主張被告所為系爭抵押設定行為係屬通謀虛偽意思表示云云，然此為被告所否認。就此，原告除以前述支票及退票理由單影本共十九張、本院九十一年度促字七一八八八號支付命令及確定證明書影本各一份為據，並主張被告丁○○既已積欠巨額欠款，已無償債能力，被告乙○○、王福壽豈有可能再借錢給被告丁○○等語外，並未另行提出其他證據以供本院斟酌。惟查：本件被告所設定之最高限額抵押權，性質上本可擔保過去與未來所發生之債務，從而，設定本件最高限額抵押之際，被告丁○○並不需再向被告乙○○、甲○○借得任何金錢，則原告上述推論自非可採。況被告亦稱本件最高限額抵押權設定行為之本身，係由被告丁○○就過去所發生之無擔保債務無償提供物上擔保等語在卷，自難遽以被告丁○○業已積欠原告巨額欠款未償，即妄加臆斷被告所為系爭抵押設定行為係屬通謀虛偽意思表示，原告空言主張又未能舉證以實其說，則原告先位聲明部份之主張，自無足採。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文；又債務人以其所有之不動產設定抵押與第三人，乃先有債權，後設抵押，其間並無對價關係，屬無償行為，倘有害及債權人之債權者，即屬詐害行為，債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷（司法院七十六年四月十四日（七六）廳民一字第二０六０號函、司法院七十四年二月二十五日（七四）廳民一字第一一八號函覆研究意見參照）。查被告業已自認本件最高限額抵押權之設定，係由被告丁○○就過去所發生之無擔保債務無償提供物上擔保等語在卷，而債務人之財產本係全體債權人之債權總擔保，是債務人於積欠特定債權人某債務且已淪為清償不能之後，倘就特定債務提供其特定財產設定抵押以為擔保，顯然必將違背債權人公平受償之原則甚明，從而，自應認債務人於積欠特定債權人某債務且已淪為清償不能之後，就特定債務提供其特定財產設定抵押以為擔保之行為，係「有害及債權」無疑。準此，本件被告丁○○於積欠原告一千七百八十五萬元票款無力清償之後，竟於右揭時地無償設定本件最高限額抵押權予被告乙○○、甲○○，以資擔保其對被告乙○○、甲○○所負欠債務之履行，顯係有害及原告之債權無疑，從而，原告據以訴請撤銷該抵押權設定行為，自屬有理由。被告辯稱：本件應待原告對於被告丁○○所有系爭不動產聲請強制執行，並於製作分配表之際，查明被告乙○○、甲○○即最高限額抵押權人所申報之抵押債權額若干後，原告再提起分配表異議之訴以資解決即可云云，顯係剝奪原告依法行使民法第二百四十四條第一項所規定之撤銷訴權，所辯自無足採。
（三）被告間所為系爭抵押設定行為，既屬詐害原告債權之行為，從而，本件原告訴請撤銷該抵押設定行為為有理由，已如前述，則原告一併訴請被告邱金雄、甲○○分別應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據，應予照准。
四、綜上所述，本件原告未能舉出確切之證據以資證明被告所為系爭抵押設定行為係屬通謀虛偽意思表示，從而，原告先位聲明主張被告所為系爭抵押設定行為係屬通謀虛偽意思表示，訴請確認被告丁○○與乙○○、甲○○間就系爭土地所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，並代位訴請塗銷渠等所為土地抵押權設定登記云云，自屬無據，應予駁回其先位之訴。但被告丁○○既於負欠原告一千七百八十五萬元債務未能清償後，又將系爭不動產於右揭時地分別設定最高限額二百萬元之抵押權予被告乙○○、甲○○，使被告乙○○、甲○○對被告丁○○之債權，由無抵押擔保狀態轉變為有抵押擔保狀態，自足以影響原告債權人之公平受償，應堪認被告所為系爭抵押設定行為確屬詐害債權行為無訛，從而，原告備位聲明主張被告所為系爭抵押設定行為係屬詐害債權行為，訴請撤銷該詐害行為，並訴請塗銷該抵押權設定登記等語，應屬有據，自應照准。
五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月八日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官王金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月九日~B法院書記官黃富煜