裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第76號民事判決
裁判日期：民國92年12月09日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第七六號
上訴人乙○○訴訟代理人 徐滄明 律師被上訴人甲○訴訟代理人 張堂歆 律師右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第三五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將如原判決附表（下稱附表）所示不動產所有權移轉登記予兩造公同共有。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人係民國000年0月0日出生，六十七年十月服役退伍後，至私立世界
新聞專科學校（下稱世新）就讀，附表坐落新竹縣湖口段土地（下稱系爭土地）共計一萬九千七百八十四．八八平方公尺，以每平方公尺新臺幣（下同）八元計算，六十七年之總價為十五萬八千二百七十九元，應有部分二分之一價值七萬九千一百四十元，非當時退伍之被上訴人有能力購買。至坐落新竹市○○段○○段
四九二、四九三號土地，係被上訴人於五十三年間由林姓人士贈與應有部分四分之一，該土地原係兩造之父 徐廷安 向新竹市政府承租因未繳租金被拍賣，後談判由買受人贈送四百多坪給徐廷安所有，乃登記所有權四分之一登記為被上訴人名義，嗣徐廷安欲於系爭土地蓋祖墳，以上開東山段土地貸款購買，系爭土地之所有權狀在徐廷安死亡前均由徐廷安保管，被上訴人於徐廷安死亡後始聲請補發。被上訴人於七十一年間始自世新畢業，系爭土地應有部分二分之一在七十三年值七十萬一千一百五十三元，加計當時移轉之土地增值稅合計三十萬六千六百七十八元，縱向銀行貸款，亦非甫自學校畢業不久之被上訴人所能負擔。又附表建物（下稱系爭建物）亦係徐廷安出資興建，非被上訴人所建。
㈡系爭土地係作為耕作及墓園祭祀之用，應登記為徐廷安名下，或其全體子女共有
。系爭土地僅登記於被上訴人名下，係因被上訴人年紀輕且具自耕農身分，而信託登記予被上訴人，雖系爭土地地目為林，買受人不須有自耕能力證明，惟徐廷安購買系爭土地之目的係作為墓園及耕作之用，且須所有權人有自耕農身分，始能申辦農業貸款，故徐廷安將系爭土地信託登記在有自耕農身分之被上訴人名下，無違常情。
㈢徐廷安於八十二年一月二十一日死亡，與配偶即訴外人 徐葉細玉 ，育有上訴人、
徐政華 、 徐國昌 、 徐賢姬 、被上訴人、 徐賢輝 等五名子女，徐葉細玉於七十九年七月二十二日死亡，徐賢姬於四十七年三月十一日死亡，徐政華、徐國昌、徐賢輝則拋棄繼承，徐廷安之繼承人僅為兩造，系爭土地及建物應僅由兩造共同繼承。上訴人因喪父哀痛，委託徐國昌以國稅局之遺產清冊申辦遺產稅，而未注意系爭土地及建物未列入徐廷安遺產，不可據此謂系爭土地及建物非屬徐廷安之遺產。
㈣系爭土地及建物信託登記與被上訴人之行為成立於信託法制訂前，其信託登記是
否非為一定之經濟目的不得為之，法無明文，信託法第一條規定，亦不以具有一定之經濟目的為唯一有效或成立要件，且信託行為受讓之權利，係採歸屬於信託行為之受託人說，即受託人雖超過當事人間所約定經濟上目的處分其權利，其處分行為亦有效，但處分行為之相對人為惡意時，委託人得以惡意之抗辯對抗，即受託人有處分權限，係信託關係發生後之當然結果，非謂處分權限為信託行為之要件。被上訴人因信託而登記為所有權人，其就系爭土地自有處分權限而得設定抵押，至其借款設定行為是否已超過信託目的，或曾否得真正所有權人徐廷安同意，乃屬其內部關係，不影響信託之有效成立，被上訴人不得將信託轉化為贈與關係。
㈤耕地出賣與無自耕能力之人，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三
人或具體約定登記與有自耕能力之第三人，即非以不能之給付為契約之標的，仍應認契約有效。依八十九年修正前之土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反者，其所有權移轉無效。該條之立法意旨，係為防止土地壟斷，故動機是否違法，亦為判斷是否構成脫法行為之要件，若動機僅為現在或將來自任耕作或求安息之地，非藉此規避法律禁止規定，應屬合法，非屬脫法行為，亦非無效行為。本件信託係徐廷安為自任耕作並供祭祀場所，向第三人購買，與被上訴人成立信託契約，指定登記為被上訴人所有，並非企圖投機壟斷，未違反前開修正前土地法第三十條規定，不屬脫法行為。倘認系爭土地及建物非信託登記，係借名登記予被上訴人，上訴人以起訴狀繕本送達為終止之意思表示，備位依借名契約終止之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地及建物予上訴人公同共有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提司法院函釋、最高法院七十八年度臺上字第一九七六號、七十年度臺上字第一六八八號、七十三年度臺上字第四二三五號民事判決、內政部函、協議書、除戶證明、備查通知函、存證信函為證，並聲請訊問證人 徐進福 、徐國昌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：追加之訴及上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於六十七年間以所有坐落新竹市○○路土地向臺灣中小企業銀行貸款，
購買系爭土地應有部分二分之一，七十三年間復以該應有部分二分之一之系爭土地設定最高限額六十萬元抵押權予臺灣土地銀行（下稱土地銀行）貸款六十萬元，購買系爭土地其餘應有部分二分之一，並興建系爭建物，系爭土地及建物係被上訴人所有。兩造之父徐廷安於六十七年七月二十九日，以贈與移轉上開東山段土地應有部分四分之一予被上訴人，與被上訴人取得系爭土地之時間緊密，系爭土地縱非被上訴人出資取得，亦係徐廷安所贈。上訴人於徐廷安死亡後，申報遺產辦理遺產繼承時，並未將東山段土地及系爭土地、建物列入遺產，且於申請對稅額復查時，亦未主張系爭土地及建物屬徐廷安之遺產，足證系爭土地及建物非徐廷安信託登記予被上訴人，亦無上訴人借名登記之事。
㈡系爭土地於設定抵押予訴外人 余建新 前後各有一次由被上訴人親自申請補發所有
權狀，足見系爭土地所有權狀由被上訴人保管中。上訴人所提之農場營運計劃書、工程承包契約書皆非真正，且系爭土地地目係林，並非田、旱地目，被上訴人於六十七年十一月七日或七十三年七月十六日各取得所有權應有部分二分之一時，並無需自耕能力，系爭土地至七十四年三月二日始經編定為山坡地保育區農牧用地，且系爭土地亦無上訴人所稱供自任耕作及供祭祀場所之用。又上訴人提出之八十九年協議書，並未經參與協議人簽名同意，且證人徐國昌稱部分係伊自行填寫等語。依證人 徐福進 律師所擬之草稿內容，無從證明係徐廷安信託登記在被上訴人名下，且第一項載明讓售，足證系爭土地係被上訴人所有。而證人徐進福就是否有二份草稿證述反覆，其與上訴人訴訟代理人係同一事務所律師，其證言不足採信。
㈢系爭土地僅其中一筆上有祖墳，若以祭拜祖先觀點推論係子孫所共有，亦僅存在
於祖墳所在之土地，不及於其他土地，且如認徐政華、徐國昌、徐賢輝拋棄繼承，係屬便宜措施，而無拋棄真意，彼等就徐廷安之遺產各有五分之一之繼承權，縱認上訴人請求有理由，亦僅得請求系爭土地及建物之五分之一。又縱認系爭土地及建物係徐廷安之遺產，自徐廷安八十二年一月二十一日死亡起算，至上訴人提起本件訴訟，已超過繼承權受侵害之回復請求權時效二年期間，被上訴人得為時效抗辯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地地價表、抵押權塗銷登記聲請書、抵押權塗銷同意書、臺灣中小企業銀行函、最高法院八十二年度臺上字第二七九二號、八十三年度臺上字第五七九號民事判決、土地及建物登記簿謄本、戶口名簿、草稿、律師會員錄、復查申請書為證。
丙、本院依職權調閱臺灣新竹地方法院八十二年度繼字第一四九號、第一五○號徐國昌、徐賢輝、徐政華拋棄徐廷安繼承事件卷。
理由
一、按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人於原審主張：兩造之父徐廷安分別於六十七年十一月七日、七十三年七月十六日、同年九月十三日，將購買之系爭土地及所建之系爭建物信託登記予被上訴人，徐廷安於八十二年一月二十一日死亡，兩造為共同繼承人，伊已於八十八年六月五日為終止信託之意思表示等情，依信託關係終止後之返還請求權及繼承之法律關係，求為命上訴人將系爭土地及建物所有權移轉登記予兩造公同共有等語，原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，本院改判上訴人勝訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人於本院更審中追加借名登記終止後之返還請求權請求為備位主張（見本院上更㈠字卷第六○頁），其請求之基礎事實同一，核屬訴之追加，揆諸首揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造之父徐廷安分別於六十七年九月十九日、七十三年六月十九日向戴氏族人購得系爭土地，為自任耕作及用供祭祀場所之用，於六十七年十一月七日、七十三年六月十九日信託登記予甫自世新畢業，擁有自耕農身分之被上訴人。七十三年九月十三日，徐廷安又將其興建於附表中位於新竹縣○○鄉○○段○○號土地上之系爭建物，信託予被上訴人後，於八十二年一月間死亡。兩造為徐廷安之共同繼承人，伊已於八十八年六月五日以存證信函通知被上訴人終止信託登記關係等情，先位主張依終止信託後之返還請求權及繼承之法律關係，求為命被上訴人將附表所示系爭土地及建物所有權移轉登記予兩造公同共有之判決。倘認系爭土地及建物非徐廷安信託登記予被上訴人，亦係借名登記於被上訴人名下， 伊業 於九十二年十一月二十五日以民事言詞辯論狀繕本之送達為終止之意思表示，備位主張依借名登記終止後之返還請求權，求為判命被上訴人應將系爭土地及建物移轉予兩造公同共有。
三、被上訴人則以：系爭土地所有權應有部分二分之一係伊於六十七年十一月七日向第三人買受取得，另二分之一係伊於七十三年間將已取得部分向土地銀行抵押借款向訴外人 戴國本 等九人買受取得，而系爭建物係伊出資興建，非由兩造之父徐廷安出資買受而信託登記或借名登記於伊名下。退步言，縱系爭土地及建物非伊出資取得，亦係徐廷安生前贈與伊，且徐廷安於八十二年一月二十一日死亡，上訴人迨至八十八年十二月起訴，已逾繼承權受侵害回復請求權之時效期間，伊得為時效抗辯拒絕履行等語，資為抗辯。
四、查系爭土地（重測前為新竹縣湖口段湖口小段七○六、六五一之三、六四六之二、七一○、六九八、六九七之一、六九七、六四六號土地）所有權應有部分二分之一於六十七年十一月七日以買賣原因，移轉登記為被上訴人所有，其餘應有部分二分之一則於七十三年七月十六日由訴外人戴國本等九人以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，系爭建物則坐落於系爭土地○○○鄉○○段○○○號土地，於七十三年九月十三日為所有權第一次登記予被上訴人所有。又徐廷安於八十二年一月二十一日死亡，其配偶及長女徐賢姬於徐廷安死亡前即已死亡，徐賢姬並無子女，兩造及徐政華、徐國昌、徐賢輝為徐廷安之子女，其中徐政華、徐國昌、徐賢輝均拋棄繼承，徐廷安之繼承人為兩造等事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出土地及建物登記及登記簿謄本、戶口名簿、除戶、臺灣新竹地方法院民事庭通知附卷可稽（見原審卷第八至二五、七九至一四九、二三八頁、本院上字卷第六二至一一七頁、上更㈠字卷第一八至二○、二三至二五頁），堪信為真。
五、上訴人主張：系爭土地為徐廷安出資所購，系爭建物為徐廷安出資興建，均信託登記予被上訴人名下，伊於八十八年六月五日通知被上訴人終止信託登記關係，被上訴人應將附表所示系爭土地及建物所有權移轉登記予 伊公同 共有等語。被上訴人對收受上訴人前開終止信託之通知並不爭執，惟否認就系爭土地及建物與徐廷安成立信託契約，並以前開情詞抗辯。經查：
㈠被上訴人係於六十七年十一月七日以買賣為原因取得系爭土地所有權應有部分二
分之一，被上訴人自承係兩造之父徐廷安所購買等語（見原審卷一九三頁），而被上訴人於七十三年六月十九日自訴外人戴國本等九人以買賣為原因取得系爭土地所有權其餘應有部分二分之一，雖被上訴人辯稱：伊以六十七年取得之應有部分二分之一向銀行抵押貸款所購等語，惟查，證人即兩造之兄弟徐政華證稱：系爭土地登記在被上訴人名下，父親在世時表示土地不可買賣，故伊等拋棄繼承，金額係向中小企銀貨款，並非只是被上訴人清償，湖口段土地（指系爭土地）登記在被上訴人名下，是父親之意思，所以伊等不敢有主張，．．．湖口段剛開始買二分之一，後再買二分之一，是因為認為二分之一土地不夠用，才再購買剩下的二分之一，之後土地貸款是由伊等兄弟幾人交由父親由其還給中小企銀貸款，．．．湖口段土地都是父親買的，不是被上訴人買的等語（見原審卷第五七、一九五頁），證人即兩造之兄弟徐國昌證稱：相關蓋建祖墳土地是父親生前買的，過程伊雖未參與，但伊知悉該情事，土地過戶在被上訴人名下係便宜措施，因當初只有被上訴人有自耕能力，．．．父親生前並未表明土地是以後要過戶給被上訴人，伊等拋棄繼承亦是便宜措施，但兄弟間有共識以後拋棄的土地也要平均分配，．．．系爭土地於父親未過世前，所有權狀是在父親手上等語（見原審卷第一六一至一六二頁），及證人即兩造之妹徐賢輝證稱：系爭土地是伊父親以被上訴人名義購買，因父親與被上訴人的感情比較好，．．．買來以後曾以被上訴人名義貸款，據伊母親表示好像也是被上訴人還款的等語（見原審卷第一九三、一九四頁），參以系爭土地所有權應有部分二分之一之出賣人戴國本及 王參妹 曾出具收受徐廷安買賣價款六千六百元之付款憑條予徐廷安，有上訴人提出該憑條可證（見原審卷二○五頁），雖上訴人提出之土地登記簿謄本記載，被上訴人於七十三年六月十四日曾以系爭土地所有權應有部分二分之一向土地銀行設定本金最高限額六十萬元抵押權，向該銀行借款，該借款嗣經清償，經土地銀行出具清償證明辦理塗銷前開抵押權設定登記等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本及債務清償證明書在卷足憑（見原審卷第一七三、一七四頁、本院上字卷第六二至一一二頁），惟僅能證明被上訴人於七十三年間有以該土地應有部分二分之一設定抵押向銀行貸款，及嗣後該借款業經清償之事實，尚無從據為被上訴人於七十三年間取得應有部分二分之一，係以該六十七年取得之應有部分二分之一抵押貸款所購之證明，佐以被上訴人自承：湖口段土地父親曾要求伊至銀行，伊貸款出來的金額有還父親，表示伊向父親購買湖口段土地之金額等語（見原審卷第一六二頁），系爭土地係兩造之父生前購買登記於被上訴人名下，應堪認定。
㈡又系爭建物係於七十三年九月十三日辦理第一次所有權登記予被上訴人，雖被上
訴人辯稱：該建物係伊出資興建云云，經查，被上訴人取得系爭土地所有權全部後，兩造之父徐廷安即於系爭土地上興建徐家祖墳，其餘土地用作耕作使用，而系爭建物則供作農舍使用等情，為兩造所不爭（見原審卷第七二頁、本院上字卷第五三頁），參酌被上訴人並未能證明該建物係其出資興建，而系爭建物係於兩造之父徐廷安買受系爭土地全部登記予被上訴人取得全部所有權之七十三年六月十九日後約三個月完成建物所有權第一次登記，且坐落於系爭土地中之二八七號土地，而被上訴人當時甫從世新畢業二年，任記者工作，為其所自承，被上訴人應無興建系爭建物供作農舍使用之必要，上訴人主張系爭建物為徐廷安出資興建，登記予被上訴人所有乙節，應堪採信。
㈢按信託法於八十五年公布施行，本件上訴人主張被上訴人與兩造之父徐廷安成立
之信託行為，係於六十七年、七十三年間，乃信託法成立前，尚無該法之適用。惟所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可受託人於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，其信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，係以當事人間之信任關係為基礎。查系爭土地共計八筆，除供興建系爭建物之二八七號土地地目為建以外，其餘七筆地目均為林，迨至被上訴人取得所有權後之七十四年三月二日，始經新竹縣政府編定為山坡地保育區農牧用地，被上訴人領有自耕能力證明等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之前開土地登記簿謄本可按，則系爭土地於登記予被上訴人之六十七年及七十三年間，自無須承受者有自耕能力為限，自難認兩造之父徐廷安係因被上訴人有自耕能力，始登記予被上訴人名下，證人徐國昌證稱：當初被上訴人因有自耕能力，故系爭土地過戶在伊名下等語（見原審卷第一六一頁、本院上字卷第一五一頁），與事實不符，尚非可信，上訴人據此主張徐廷安信託於被上訴人名下，亦嫌無據。又系爭土地為林之二七二、二七五、二八二至二八五、四一七號部分，面積依序為三八六一．七七、三四九．三四、一二二二、九四七三．三五、七一八．
二五、三三五．九九、三二四五．三九平方公尺，地目為建之二八七號土地面積為五七八．七九平方公尺，有前開土地登記謄本足稽，除二八七號土地部分供興建系爭建物外，其餘各筆土地面積合計達一九二○六．○九平方公尺，而徐廷安承購系爭土地固欲於其上興建墓園，然亦供作耕作及興建系爭建物之用，供墓園之用部分之面積雖未經勘驗測量，惟衡情應僅一小部分，所佔前開七筆林地面積一萬九千餘平方公尺之比例極小，尚難僅憑系爭土地有部分極少比例供徐廷安興建墓園，遽認徐廷安將系爭土地及建物登記予被上訴人所有，係以祭祀為目的之信託登記。上訴人此部分主張，亦難採信。
㈢系爭土地及建物係兩造之父徐廷安生前購買登記予被上訴人所有，證人 徐賢證 稱
：．．．父親生前皆自己作主財產要給誰等語（見原審卷第一九四頁），及參酌上訴人提出徐廷安生前登記於徐廷安、徐政華、徐國昌及被上訴人名下之財產表（見本院上字卷第一六○至一六三頁）記載，彼等四人分別共有坐落新竹市○○段○○段四九二、四九三號土地，應有部分各四分之一，及就其上興建之門牌號碼新竹市○○路○段○○○號及同段五一五巷二十號之大樓，除地下室所有權登記為彼等四人應有部分各四分之一分別共有外，尚各自登記為上開大樓不同樓層建物之所有人，雖被上訴人陳稱：上開東山段土地係訴外人贈與部分予被上訴人及證人徐國昌等語（見本院上字卷第一七七頁），並經證人徐國昌證述在卷（見原審卷第一六一頁），嗣因徐廷安向新竹市政府承租，未繳租金被拍賣，後來打官司及談判，由買受人贈送四百多坪給徐廷安後，於徐廷安死亡前登記為徐廷安、徐政華、徐國昌及被上訴人應有部分各四分之一等情，業據證人徐進福律師到庭證述明確（本院卷一四八頁），並有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院上更㈠字卷第四二至四五頁），參以證人即兩造之妹徐賢輝證稱：東山段土地完全是伊父親主導的，上訴人與伊父親關係惡劣，故伊父親處理任何財產都未將上訴人考慮在內．．．等語（見原審卷第一九四頁），足證徐廷安生前取得或買受之不動產均依其自己之意思分配予其所欲分配之子女，並保留一份於自己名下。而證人即兩造兄弟徐國昌證稱：徐廷安生前有說登記在他名下的財產要登記給上訴人，．．是父親在病榻時個別說的，伊問徐政華時，他表示父親有跟他說等語（見本院上字卷第一五一頁），此為兩造所不爭，足證徐廷安生前已就其身後之遺產預為分配而各自登記予兒子，惟就保留一份供自己生活所需之財產，於死亡前，才意欲將之分配予上訴人。惟徐廷安於死亡前就其財產分配予子女時，就已登記於被上訴人及徐政華、徐國昌名下者，並未論及將重新分配，僅就保留予自己名下之一份財產陳明分配予上訴人，參以徐廷安死亡後，繼承人原為兩造及徐政華、徐國昌、徐賢輝等五人，徐政華、徐國昌、徐賢輝拋棄繼承，業據本院依職權調閱新竹地方法院八十二年度繼字第一四九號、一五○號徐國昌、徐賢輝、徐政華拋棄徐廷安繼承事件卷核對無訛，徐政華、徐國昌、徐賢輝應係為使徐廷安名下之遺產歸上訴人取得，以符合徐廷安生前就財產所為分配之遺願，始拋棄繼承。而徐賢輝為徐廷安已出嫁之女兒，徐廷安生前買受不動產分別登記於被上訴人及證人徐政華、徐國昌等三名兒子，獨漏證人徐賢輝及上訴人，證人徐政華、徐國昌、徐賢輝於徐廷安死亡後同意拋棄繼承，係欲完成徐廷安死亡前所陳將登記於自己名下之財產移轉予上訴人以為彌補之遺願，而徐賢輝於徐廷安生前未分配不動產，於徐廷安死亡後復拋棄繼承，未能繼承徐廷安名下之遺產，依證人徐賢輝提出之八十二年二月二十一日之備忘錄記載：立備忘錄人乙○○（即上訴人）、徐政華、徐國昌、甲○（即被上訴人）等四人茲願將新竹市○○路○段○○○號上所建十二層樓房第十一層（面向該大樓右邊）壹戶俟建築完成後連同應占基地持分面積土地移轉與徐賢輝，又上開大樓地下貳層停車位壹個之使用權亦包括在內，其移轉過戶所需之一切費用均由同立備忘錄人負擔．．．。同立備忘錄人：乙○○、徐政華、徐國昌、甲○等語，有該備忘錄在卷足憑（見原審卷第二一六頁），雖上訴人否認於其上簽名，惟自承該備忘錄上之印文為其所有（見本院上字卷第一五二頁），而被上訴人對簽署該備忘錄並不爭執，證人徐賢輝拋棄繼承後，由兩造及其餘兄弟書立前開備忘錄同意移轉上開大樓之一戶予徐賢輝以為補償等情，亦據證人徐國昌證述明確（見本院上字卷第一五二頁），足證該備忘錄係兩造及兩造兄弟於徐廷安死亡後，因徐賢輝拋棄繼承使上訴人得取得其應繼分，而由其餘兄弟承諾前揭東山段土地上興建之大樓完工後移轉一戶予證人徐賢輝，以為補償。惟因被上訴人未依徐廷安生前欲將保留在自己名下之一份財產予上訴人遺願而拋棄繼承，使徐賢輝、徐政華、徐國昌等三人拋棄繼承後，徐廷安所遺前開東山段土地所有權應有部分四分之一無法由上訴人一人單獨繼承，而由兩造共同繼承，此顯然違反徐廷安生前之遺願，及證人徐政華、徐國昌、徐賢輝拋棄繼承之目的。證人徐國昌證稱：伊為節稅故拋棄繼承等語（見原審卷第一六一頁、本院上字卷第一四九頁），要與事實不符，尚非可取。徐廷安生前已就取得之財產分配於各子女如前述，其死亡前僅就保留於自己名下之一份財產陳明分配予上訴人，而依兩造於徐廷安死亡後申報遺產稅之遺產稅繳清證明書所載，彼等繼承徐廷安之不動產為上開東山段土地及其上所建之上開大樓房屋，有上訴人提出該遺產稅繳清證明書可資佐證（見原審卷第二一五頁），並未表明登記予各兒子名下之財產尚須重新分配之意，且此由兩造於徐廷安死亡後申報遺產，亦僅限於上開登記於徐廷安名下之財產，並未及於徐國昌、徐政華及被上訴人於徐廷安生前已登記於彼等名下之財產，亦足證徐廷安生前安排登記予何人之財產，即欲由該人取得所有權甚明。被上訴人於徐廷安生前取得之系爭土地及建物，徐廷安之真意即是欲由登記為所有之兒子取得所有權。就令被上訴人未依徐廷安生前遺願亦拋棄繼承，以使上訴人得以單獨繼承徐廷安名下之財產，亦難據此認定被上訴人自徐廷安生前取得之系爭土地及建物，係徐廷安基於一定之經濟上目的而信託登記予被上訴人之事實。
㈣雖證人即徐廷安死亡後為兩造協調繼承糾紛之證人徐福進律師證稱：伊與徐廷安
係好友，系爭土地蓋有祖先的墳墓，據伊所知並非徐廷安要給被上訴人的，因上訴人在他現在的房子旁邊有一塊與新竹市公所共有之土地，要分就統統拿出來分，故伊書立協議書草稿，第一點就先寫在裡面，．．．當時講好要四個人分，被上訴人說他不要和其他人在一起，故要將他那四分之一（指共有之東山段土地）賣給其他三個人，被上訴人說他父親向銀行借的錢他有還，上訴人說利息很多，是他找關係減的兩造發生爭執，當天承認地（指系爭土地）不是父親送給他的，但是沒有簽協議書，．．．伊不知他們有寫拋棄繼承之事．．．等語（見本院上字卷第一四七、一四八頁），並提出協議書草稿為證（見本院上字卷第一六四、一六五頁），該草稿上雖載有：「同立協議書人乙○○（以下簡稱甲方）、徐政華（乙方）、徐國昌（丙方）、甲○（丁方）兄弟為不動產所有權事宜成立協議，茲將其內容列如擬后：一、丁方承認座落○○○鄉○○段祖墳所在及其毗鄰共八筆土地係先父出資登記在本人名下，茲本人願將就該八筆土地之應有部分四分之一，讓售與甲。二、甲方同意將新竹市○○○路○○○號鋼構鐵皮屋之納稅義務人名義變更為甲乙丙丁四方，並同意由四方，共同使用。嗣後新竹市公所讓售該基地時，甲方同意由四方共同承購」等語，惟並未有兩造及徐政華、徐國昌之簽名，尚難認其內容經被上訴人同意。又依上訴人提出另份協議書（見本院上字卷第一三九、一四○頁）載明：「立協議書人乙○○（甲方）、徐政華（乙方）、徐國昌（丙方）、甲○（丁方）茲為不動事宜，成立協議事項，如后：一、座落新竹市○○路○段○○○號鋼骨鐵皮屋造房屋乙棟，甲方同意向稅捐稽徵機關將納稅義務人名義變更為甲乙丙丁四方為納稅義務人，上開房屋之基地倘嗣後新竹市政府同意讓售時，應由甲方、乙方、丙方、丁方名義共同申購，又該房屋之門鎖，甲方同意交付乙方、丙方、丁方每扇門之門鎖錀匙之各乙把。二、座落新竹縣○○鄉○○段祖墳毗鄰土地共計筆所有權現登記於丁方名義，茲丁方願將該筆土地所有權移轉登記為甲方乙方丙方丁方持分各為四分之一，倘有任何一方不願取得時，得作價出售予願買之一方。三、座落新竹市○○路○段○○○號、五三七號五樓之一、五三七號九樓之一，甲丁雙方共有之房屋，丁方願將共有部全部移轉登記予甲方所有，座落新竹市○○路○段○○○巷○○號五樓，甲丁雙方共有之房屋，甲方願將共有部分全部移轉登記予丁方所有，座落新竹市○○路○段○○○號地下一層房屋，丁方願將持分移轉八分之一予甲方，使上開地下一層房屋之所有權，甲方乙方丙方丁方持分各四分之一，座落新竹市○○路○段○○○號地下二層房屋之停車位共計柒位，茲同意如下分配：甲方兩位、乙方兩位、丁方兩位、丙方乙位。四、本協議書成立之同時，甲方丁方間倘有任何債權債務雙方（甲、丁）均同意拋棄，嗣後不得提出任何主張。五、本協議書經同意制成，壹式四份各持乙份。中華民國八十九年」等語，亦未有兩造及徐政華、徐國昌之簽名，足證徐政華、徐國昌固於徐廷安死亡後拋棄繼承，惟因被上訴人並未拋棄，徐廷安名下之不動產無法由上訴人一人單獨繼承，反由被上訴人繼承徐廷安之遺產，且應繼分由五分之一（徐廷安死亡時原有兩造及徐政華、徐國昌、徐賢輝共五名繼承人）增加至二分之一，徐政華、徐國昌拋棄繼承之目的因被上訴人未拋棄繼承而未能達成，衡情與上訴人自均心生不平，是徐政華、徐國昌於徐廷安死亡後拋棄繼承，復與兩造就徐廷安生前分配之財產，及徐廷安名下之遺產協調重新分配，自符事理之常，惟該協調乃於徐廷安死亡後所為，且未作成結論，而證人徐進福執協調時欲將系爭土地納入重新分配之事，及證人徐國昌、徐政華所稱系爭土地係徐廷安信託予被上訴人云云，乃臆測之詞，而上訴人並未提出徐廷安信託之經濟目的之證明，尚無法據該協調及前開協議及草稿認系爭土地為徐廷安信託予被上訴人之事實。
六、上訴人復主張：系爭土地為徐廷安出資所購，系爭建物為徐廷安出資興建，倘非信託登記予被上訴人名下，亦係借名登記，徐廷安死亡後，伊於九十二年十一月二十五日以民事言詞辯論狀繕本送達為終止該契約之意思表示，請求被上訴人將系爭土地及建物移轉登記予上訴人共有等語。被上訴人對收受上訴人前開終止之意思表示並不爭執，惟否認與徐廷安成立借名登記契約之事實。查徐廷安生前購買系爭土地及興建系爭房屋登記予被上訴人所有，惟亦將所購部分不動產登記予其子徐政華、徐國昌，業如前述，而證人徐賢輝為徐廷安已出嫁女兒，依習俗出嫁時受有嫁妝，當不再購置不動產予伊，而上訴人雖為徐廷安之長子，惟證人徐賢輝業已證稱：上訴人與父親關係惡劣，故父親處理任何財產均未將上訴人考慮在內，父親生前皆由其作主財產要給誰等語（見原審卷第一九四頁），證人徐進福律師亦證稱：伊不清楚為何徐廷安生前未將財產登記予上訴人名下，但上訴人婚後無小孩，徐廷安要上訴人收養徐國昌的小孩，上訴人不肯，徐廷安很生氣，連蓋大樓的基地（指上開東山段土地）也沒有給上訴人，是怕萬一上訴人怎麼了，財產給了他的媳婦．．．等語（見本院上字卷第一四八頁），兩造均不爭執上訴人並未於徐廷安生前受徐廷安分配取得不動產之事實，徐廷安生前已就其購置之不動產分配予被上訴人及證人徐政華、徐國昌，囑附於死亡後將自己名下保留之一份財產分配予上訴人，即在人情之內，而該份財產依兩造於徐廷安死亡後申報遺產稅之遺產稅繳清證明書所載，彼等繼承者係徐廷安名下之不動產即上開東山段土地及其上所建之上開大樓房屋，業如前述，亦足佐證徐廷安死亡前欲分配予上訴人之財產僅及於自己名下所有之財產，而未及於含登記予被上訴人之系爭土地及建物與登記予其他兒子徐政華、徐國昌之名下之財產甚明。徐廷安生前所為將其購置之不動產登記予被上訴人及徐政華、徐國昌，應認係就其財產於生前預為分配，而其真意應在讓登記所有權之子取得該財產之所有權，尚難認徐廷安登記予被上訴人所有之系爭土地及建物係借被上訴人之名義登記而與被上訴人成立借名契約，雖證人即兩造之兄弟徐政華證稱：東山段土地登記在伊等兄弟四人名下，因父親當時尚有其餘債務怕被追討，故登記予伊等四人名下等語（見原審卷第一九五頁），惟此顯然與徐廷安生前已就各財產分配與兒子所有，僅囑附伊名下之一份分配予未取得財產之上訴人之安排不符，不足採信。上訴人既無積極證據足以證明徐廷安有與被上訴人成立借名契約之意思合致，其於徐廷安死亡後，以對被上訴人終止借名契約之意思表示，主張被上訴人應移轉系爭土地及建物予伊共有，亦非可採。
七、綜上，上訴人依終止信託契約、借名契約及繼承之法律關係，求為判命上訴人將附表所示系爭土地及建物所有權移轉登記與上訴人公同共有，為無理由，不應准許。原審就上開終止信託契約及繼承之法律關係，為上訴人敗訴，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。上訴人追加上開終止借名契約及繼承之法律關係請求，既無理由，應由本院判決駁回其追加之訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月九日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十二月十一日
書記官徐淑琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。