裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(三)字第99號刑事判決
裁判日期：民國92年12月09日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更㈢字第九九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
辛○○戊○○乙○○甲○○共同本院公設辯護人己○○指定辯護人右上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度重訴字第四八號，中華民國八十六年七月三十日、八十六年十月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第五五五三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、辛○○部分撤銷。
丙○○、辛○○共同傷害人之身體，丙○○處有期徒刑捌月；辛○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○、辛○○與 羅壽蘭 係同事關係，民國八十四年十一月十六日晚間九時二十分，羅壽蘭酒醉自外返回桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號六樓共同租住處，適丙○○、辛○○與戊○○、甲○○在該處打麻將，乙○○則立於一旁觀看，詎羅壽蘭不知何故開始吵鬧叫罵，丟擲客廳椅子，並作勢欲砸毀電視，丙○○、辛○○見狀而心生不滿，竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，對羅壽蘭拳打腳踢，丙○○並持塑膠椅毆打羅壽蘭，致羅壽蘭受有右側胸部約掌大皮下出血傷、第四、五肋骨隙裂骨折、左側胸部約掌大皮下出血傷、第四肋骨隙裂骨折等鈍擊傷。
二、案經被害人羅壽蘭之父壬○○提出告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○、辛○○部分：
一、訊之被告丙○○雖坦承出手擊打被害人羅壽蘭之行為，然矢口否認具有傷害羅壽蘭身體之意思，並以僅渠僅打羅壽蘭背部二下，目的要羅壽蘭不要再鬧，被告辛○○則矢口否認有任何傷害羅壽蘭之行為。惟查：
㈠被害人羅壽蘭死亡後，其屍體經解剖鑑驗結果，確認受有右側胸部約掌大皮下
出血傷、第四、五肋骨隙裂骨折；左側胸部約掌大皮下出血傷、第四肋骨隙裂骨折等鈍擊傷害，並研判被害人羅壽蘭係因墜樓後頭骨著地碰裂骨折，腦傷出血休克致死，有內政部警政署刑事警察局八十四年十二月廿七日刑醫字第四六八七五號鑑驗書（以下簡稱刑事局鑑驗書）一紙足憑（相卷第一三五頁），復據專家證人即刑事局法醫顧問 楊日松 博士於本院更㈡審證稱：（依據刑事警察局鑑驗書鑑驗結果第三、四項記載：其右側胸部有約掌大皮下出血傷、第四、五肋骨隙裂骨折為鈍擊傷；其左側胸部有約掌大皮下出血傷、第四肋骨隙裂骨折為鈍擊傷。這些傷又係如何造成的？）這二處傷都是指前面的右側及左側，左右邊前胸的裂傷都是屬於鈍擊傷，例如用拳頭擊打那樣的傷，這些傷都不是墜樓碰觸地面所造成的（見更㈡卷Ⅱ第一三二頁）無訛。
㈡被害人羅壽蘭於右揭時地確遭被告丙○○、辛○○毆打，除據被告丙○○迭於
警詢、偵審中供承有用手打羅壽蘭背部（見相卷第九十三至九十四頁、一四七頁反頁至一四八頁、原審卷第二十四頁、五十頁反面、更㈡卷Ⅰ第三六頁、卷Ⅱ第六一、六二頁），並經被告辛○○於警詢及偵審中供稱：丙○○看他要砸電視，就跑過去阻擋，並且出拳打他的背部兩下，我也過去推他、拉他，丙○○有用塑膠小椅子打他的背，當時羅壽蘭是胸部趴在涼椅上，丙○○用椅子打他背部，有打到，打一下，打的部位在背部頸子下方，當時他如何拿那一張椅子我無法確定，當時椅子在坐的部位有被打壞。」（見相卷第九十頁反面、九十一頁、一０九正反頁、一四七正反頁、原審卷第二十三正反頁）。且同案被告甲○○亦於警詢、偵審中供稱：好像有用塑膠椅打到羅壽蘭的背部，丙○○、辛○○二個人都有打，打一下子，大約是三分鐘（見相卷第九十六、九十七頁、偵卷第三十四頁反頁至三十五頁、更㈡卷Ⅱ第五六頁）；同案被告戊○○於警詢、偵查及原審供稱：丙○○過去打羅壽蘭，後來辛○○有過去推他一下（見相卷第九十七之一頁反面、偵卷第十六頁），及辛○○手打並用腳踢羅壽蘭，但不知打哪裡（見原審卷第二十一頁反面）等語；同案被告乙○○於警詢及歷次偵審中供稱：丙○○出手毆打 羅某 ，羅某不支倒地，面部朝下， 徐某 又用小塑膠椅敲打羅某背部，徐某停手後坐回牌桌，並告訴我他手會抖，此時辛○○亦衝過去，此時羅某正爬著欲起來， 謝某 即對羅某拳打腳踢，二次時間約三至五分鐘，後謝某亦返回牌桌準備開始玩等語（見相卷第一０一至一０三頁、相卷第一四六頁反頁至一四七頁、偵卷第十五頁反頁至十六頁、原審卷第六十六正反頁、更㈡卷Ⅱ第一一０頁），復據證人即警員 周圳欽 於本院上訴審到庭證稱渠上樓查看時，發見小椅子有壞掉無訛（上訴卷第九二頁反面）；況被告辛○○、丙○○就渠等於被害人羅壽蘭墜樓前，有無毆打羅某一節，經實施測謊鑑定結果，認渠等回答「沒有」等語，呈明顯不實反應，此有刑事局八十五年一月二十日第四三四Ｏ號鑑驗通知書一件附卷可稽（偵查卷第六、七頁），自足徵被告辛○○、丙○○所為渠等曾毆打被害人羅壽蘭之供述方與事實相符。
綜右事證，被告丙○○辯稱渠僅打羅壽蘭背部二下，目的要羅壽蘭不要再鬧，被告辛○○所為否認有任何傷害羅壽蘭之辯解，均屬卸責之詞，並不足採信，被告丙○○、辛○○右揭犯罪行為，均已經證明，應依法論科。
二、核被告丙○○、辛○○右揭行為，均係刑法第二百七十七條第一項傷害罪。公訴人雖認被告丙○○、辛○○係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，惟查，本件並無積極證據足為被告丙○○、辛○○係本於戕害羅壽蘭生命之意思而實施右揭加害行為（理由如後述），惟因傷害與殺人之基本社會事實相同，本院爰依法變更起訴法條。被告丙○○、辛○○就右揭傷害行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
貳、被告甲○○、乙○○、戊○○無罪暨被告丙○○、辛○○不成立殺人罪之理由部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、辛○○因不滿同事羅壽蘭喝酒鬧事，竟於右揭時地，夥同被告甲○○、乙○○、戊○○圍毆羅壽蘭，並持續追打至前陽台後，再萌生殺人之犯意聯絡，將羅壽蘭推落地面，致羅壽蘭因頭頂部及後頭部有掌面大皮下出血傷、頭骨呈陷凹破裂骨折、腦傷出血、腦漿溢出而休克死亡。
二、訊之被告丙○○、辛○○、乙○○，均堅決否認有任何公訴人所指殺害羅壽蘭之行為。被告丙○○辯稱渠僅打羅壽蘭背後二下；被告辛○○則辯稱渠並未打羅壽蘭；被告乙○○則以渠等將羅壽蘭扶起來時，羅壽蘭背部曾壓到床角，傷痕可能因此造成等語置辯。被告甲○○、戊○○均未於本院審理時到庭，惟據被告甲○○於本院調查程序及警詢、偵審歷次供述，與被告戊○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審到庭所為陳述，亦均堅決否認參與毆打或殺害羅壽蘭之行為。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○涉嫌殺害羅壽蘭，無非以：㈠羅壽蘭屍體經解剖鑑定結果，發現其後下背腰帶處有一橫向長約三十公分，寬約八公分淤血樣病變，其高度在腳跟上九０公分；而羅壽蘭墜樓處之陽台不鏽鋼欄杆高度為八十九公分，直徑五．０九公分；又羅壽蘭右側胸部第四、五肋骨折，左側胸部第四肋骨折；又其墜地處離陽台邊緣一．八公尺等情，有臺灣高等法院檢察署法醫中心（以下簡稱法醫中心）八十五年一月十六日（八四）高檢醫鑑字第八八九號及刑事局八十四年十二月廿七日刑醫字第四六八七五號鑑驗書、勘驗筆錄及現場照片等可證。足見羅壽蘭係背部靠著鐵欄杆、前胸遭強力毆擊、後仰方式墜落地面死亡；㈡被告等於警訊時均先隱瞞被告丙○○、辛○○於死者墜樓前有共同毆打死者之事實，嗣經鑑驗結果研判死者有遭他人毆打之情形，始翻異前供，改稱被告丙○○、辛○○有共同毆打死者，其等供述前後不一致。
又案發後經警勘查現場，發現羅壽蘭之呼叫器遺落於陽台。顯見羅壽蘭係遭被告等追打至陽台，羅壽蘭並靠於鐵欄杆經被告等毆擊後，推落墜地死亡為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑積極證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠死者羅壽蘭屍體經刑事局解剖鑑定結果，發現其頭頂部及後頭部有掌面大皮下
出血傷致頭骨呈陷凹破裂骨折，腦傷出血，腦漿溢出；右側胸部有約掌大皮下出血傷第四、五肋骨隙裂骨折，為鈍擊傷；左側胸部有約掌大皮下出血傷第四肋骨隙裂骨折，為鈍擊傷；後背腰部有約寬4.0×2.5cm呈橫■形皮下出血傷，為推壓碰傷；兩手及兩腳均無骨折僅擦皮破傷；右手腕有環形握扭傷，並認死者係因墜樓後頭骨著地碰裂骨折，腦傷出血休克致死，固有刑事局鑑驗書在卷可稽（見相卷第一三五頁）。惟查；⑴其中頭骨破裂骨折部分，查係因墜地造成、後腰部橫形瘀血傷則係推壓碰傷
，亦據專家證人即刑事局法醫顧問楊日松博士於本院更㈡審證稱不可能是被椅子敲打，或以拳頭打傷所造成（見更㈡卷Ⅱ第一三三頁），自足徵羅壽蘭左右側胸部約掌大皮下出血傷及一、二根肋骨隙裂骨折、右手腕環形握扭傷等傷害，方屬於墜樓前遭人毆打所致。而羅壽蘭若於墜樓前確遭被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○聯手毆打，衡諸事理，已無僅造成上開傷害之可能。
⑵又羅壽蘭墜樓後，雖其所佩戴呼叫器掉落於陽台為警發現，然該呼叫器仍有
顯示，應該沒有壞掉等情，業據證人即警員周圳欽於本院上訴審及更㈡審時到庭證述明確（上訴卷第九二頁；更㈡卷Ⅱ第一八五頁），是依該呼叫器掉落於陽台之事實，僅足以證明羅壽蘭曾身處陽台處所，然尚難憑此即推測斯時遭被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○攻擊。
⑶本院更㈡審履勘與右揭現場格局相同建築物結果（因案發之六樓屋主不在，
故前往與命案發生地六樓建築格局相同之四樓查勘），該建物屋外陽台長三二三公分、寬九二公分，女兒牆高一０五公分，鐵欄杆之高九三點五公分，鐵欄杆所在位置，係位於陽台之邊側緊靠牆壁，正前方並有冷氣窗台突出在上，由水泥砌成，距地面一五六公分、寬三二公分（於本件墜樓案發後，除原有橫向鐵欄杆外，均另再加裝與女兒牆同高之鐵欄杆），此有勘驗筆錄及照片二二幀在卷可稽（見更㈡卷Ⅰ第二００至二一二頁），苟羅壽蘭於該狹窄空間遭人毆打並推落墜樓，羅壽蘭於墜樓前必定極力抵抗，衡情應會有打鬥聲、吵雜聲，死者在被推落之際亦應會反抗呼叫聲，而屋外陽台為一開放空間，若有打鬥或呼叫聲音，其左右、上下之鄰居住戶應會聽見。惟住羅壽蘭租處樓上即七樓之 王小華 於本院更㈡審證稱：我們是事後才知道有人墜樓，當晚小孩補習回來才聽說有人墜樓，沒有聽到打鬥聲（更㈡卷Ⅱ第一七五頁），租住於羅壽蘭租處樓下即五樓之庚○○、丁○○於本院更㈡審亦證稱：後來救護車來我們才知道發生這件事情，在救護車來之前沒有看到或聽到樓上有發生什麼事情，沒有聽到有人起爭執的聲音（見更㈡卷Ⅱ第一一七頁），證人丁○○復於本院調查時證稱「我都在四十七號五樓家裡做手工，直至我先生回家後才與我先生一起至四十五號五樓，四十五號五樓客廳的門有打開，四十七號五樓門並沒有打開。」、證人庚○○則證稱「（於四十五號五樓至聽到救護車前，有無到四十七號六樓有人吵架或打架之聲音）四十五號及四十七號中間有隔電梯，所以沒有聽到。」（本院卷第六十頁）。雖證人王小華於本院更㈡審訊問時雖同時陳稱：本來是在八樓樓梯間晾衣服，有聽到樓下有女聲的聲音喊說「不要打、不要打，會給你打死」，我以為是夫妻吵架，但我不確定是哪一層樓等語，惟就何時聽到女生喊叫聲乙節，復供稱：我小孩是九點半補習回來，我看大約有相距兩小時（見更㈡卷Ⅱ第一七五頁），核本件死者係在當日晚上九時以後返回租屋處，而於九時二十分許墜樓等時間點並不相符，且被告丙○○、辛○○、乙○○於更㈡審時均供稱當天只有被告五人在打牌，並無女人在場（見更㈡卷Ⅱ第一八六至一八九頁），是王小華前述之女生喊叫聲應與本件無涉。
㈡刑事警察局雖依羅壽蘭屍體右手腕所留環形握扭傷，認羅壽蘭於生前曾遭人推
到陽台鐵欄杆。惟查，依諸右揭理由，已乏羅壽蘭於墜樓前曾在陽台與人發生爭執之客觀事證；又據被告甲○○於本院更㈡審供稱：死者酒醉由鄰居攙扶回㈡卷Ⅱ第五五頁）；被告辛○○亦於上訴審供稱「手的抓扭傷是徐拖他上床睡覺所傷。」（見上訴卷第九十二頁反頁）；被告丙○○於更㈡審亦供稱：當天羅壽蘭喝醉酒進來，他已經站不住，所以一進門，我就有握他的手，我是用手拉他進來的等語（見更㈡卷Ⅰ第八六頁、卷Ⅱ第六一頁），則參諸死者當時已酒醉站立不穩，被告丙○○將羅壽蘭拖拉進入屋內，因此造成手腕握扭傷，核與事理並無相悖；即證人楊日松博士於本院更㈡審亦證稱「（死者右手腕有環形握扭傷，這個傷，是否有可能是被告等所稱：因死者當日喝醉酒，不肯進屋內，所以被告他們將死者強硬拉入房內所造成？）那是有可能的。力氣大一點的拉扯就會造成的。」（見更㈡卷Ⅱ第一三三頁反面至一三四頁），本院前審就此函詢法務部法醫研究所（以下簡稱法醫研究所），亦該所覆稱「因酒醉而被拖拉至床上休息，也有可能在手腕致傷。」，有該所九十一年十一月十四日法醫理字第0910003153號函在卷可稽（見更㈡卷Ⅱ第一九四頁），是死者右手腕握扭傷既有緣於被告丙○○將死者拖拉入屋內時造成，自不得僅憑此傷即推斷死者確係遭被告等人拖拉至陽台再推下樓。
㈢法醫中心鑑定書記載：死者下背橫向的瘀血帶，離腳跟為九十公分。而現場測
量陽台上鐵欄杆之高度也是八十九公分。鐵欄杆直徑五‧０九公分，在上滾過應可造成寬八公分之壓跡，法醫中心及刑事局並據此研判，該傷勢係因死者以後背腰部靠著陽台鐵欄杆而後仰墜樓所造成（見相卷第一四一頁、上訴卷第八二頁反面）。惟據被告辛○○於原審供稱：（羅背有靠何處？）羅起來有靠床，羅睡覺身上在床上，腳在地上，再以這種姿勢丟椅子，等徐打他，他手及頭斜靠過去（見原審卷第二十三頁反面）、被告丙○○於原審供稱：羅身在床，腳在地上，雙手撐著床一直晃來晃去，他背靠床角邊，之後羅丟煙灰缸、椅子，我有丟回椅子，並打他背二下（見原審卷第二十四頁）、被告甲○○亦於本院更㈡審供稱：（你有無看到羅壽蘭的腰部靠椅著床緣在哪裡鬧？）有，大約有幾分鐘（見更㈡卷Ⅱ第五七頁）等語。且上開法務部法醫研究所函覆內容亦指出「下背腰之瘀血樣病變當然不一定必須第三者將死者推擠到堅硬之物才會造成，死者自行用力靠壓堅硬之物，例如木製床緣，是有可能造成上述傷害。」（見更㈡卷Ⅱ第一九四、一九五頁），則參以死者當時已酒醉不甚清醒，如因站立不穩而以後背腰部靠壓低矮之木製床緣（見相卷第十三頁反面，照片中置於落地窗邊之木製矮床），並以此姿勢向被告等丟擲物品，維持數分鐘之久，又死者當時已酒醉亦不知控制靠壓力道之大小，極有可能造成如上述之瘀血傷。雖證人楊日松博士於本院更㈡審證稱：如果只是在床緣移動身體，不會造成這種推壓碰傷的，那一定是有重力壓擠碰撞才會造成的（見更㈡Ⅱ卷第一三三頁反面），惟楊日松博士當時並證稱：高等法院檢察署法醫中心所記載「背後第五胸椎起至第三腰椎間均有嚴重骨折」，就是刑事警察局鑑驗書所記載之上述後背腰部瘀血傷等語（見更㈡卷Ⅱ第一三二頁反面），然經本院更㈡審函詢法醫研究所卻回覆稱：第五胸椎至第三腰椎骨折的位置比下背腰帶處橫向瘀血樣病變的位置要高，並非同一處之傷等語（見更㈡卷Ⅱ第一九四頁），是證人楊日松博士恐係因誤認該後背腰部之瘀血傷內並有上述嚴重骨折之現象，始推判一定要有重力壓擠碰撞才會造成該瘀血傷，實則二者並非同一處之傷，況據法醫研究所指明：依經驗推論，該胸腰椎之骨折是墜地造成（見更㈡院卷Ⅱ第一九五頁），自應以法醫研究所之補充說明較為可採。是則死者後背腰部之瘀血傷，並非一定要他人推擠才會造成，從而被告等所辯羅壽蘭後背腰部之瘀血傷係其自行靠壓木製床緣而可能造成，此辯解真實性尚難逕予排除。自不得僅憑刑事局、法醫中心等初次鑑定意見，遽認羅壽蘭後背腰部之瘀血傷，必定係因遭人推壓至陽台鐵欄杆，並以後背腰部靠壓鐵欄杆而翻滾墜樓所造成，進而援為認定被告等強行將羅壽蘭推落陽台外之依據。
㈣羅壽蘭墜樓後，其屍體手腳部位並無重傷，法醫中心鑑定書鑑定結果亦指稱「
其腳、手無重傷，較不似跳樓自殺。」（見相卷第一四二頁）。惟查，墜樓後腳部及手部是否受傷，繫諸於身體碰觸地面時部位為何，縱跳樓自殺者輒呈現腳、手部受重傷之結果，然墜樓原因既存在自為、他為與失足跌落之可能，自無法僅憑墜樓者手腳無重傷即認定係遭他人推落，是上開法醫中心鑑定書鑑定結果對此謹記載「其腳、手無重傷，較不似跳樓自殺。」，並未據此即認定死者係遭他人推落，或言明排除有其他如失足墜樓之可能。且經本院更㈡審函詢法醫研究所結果，據該所回覆稱「跳樓自殺有其自己的意志，較常手腳先著地，所以手腳骨折的機會頗高，所以鑑定報告中有此猜測（指前述法醫中心鑑定書），但無手腳骨折不能就全盤否認自殺。手腳無傷也不能做為意外及被推下樓的依據。」（見更㈡卷Ⅱ第一九五頁），是死者墜樓後手腳無重傷既無法排除係意外失足墜樓之情形，尚難憑此認定羅壽蘭必定係遭人推落墜樓，進而認定係當時在場之被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○所為。
㈤據法醫中心及刑事局鑑定結果，雖俱研判死者當時是以後仰之方式墜樓，此有
八十五年一月十六日（八四）高檢醫鑑字第八八九號（下稱法醫中心鑑定書）及八十七年一月七日（86）刑醫字第八七八四五號函附卷（見相卷第一四一頁、上訴卷第八二頁）。惟查：
⑴羅壽蘭墜樓後在馬路上是呈頭部朝建築物、腳朝馬路中央、臉部向上之姿勢
，六樓陽台至一樓地面間並無任何市招障礙物，此有事發當時之現場照片在卷可稽（見相卷第九至十五頁），且死者頭頂部及後頭部有掌面大皮下出血傷致頭骨呈陷凹破裂骨折，腦傷出血、腦漿溢出，應係墜樓時後頭部先著地所造成，亦有上開刑事警察局鑑驗書、法醫中心鑑定書在卷可參。而依上開案發當時現場照片所示情形，羅壽蘭於墜樓後，不僅頭朝建築物，且由其頭部緊鄰一排停放之機車、正面臉部並無擦撞傷、及地上死者所流血跡集中在其後頭部之位置並無拖曳情形等種種狀態判斷，羅壽蘭於墜樓後至警員前來處理拍照前，應無遭他人移動屍體之跡象，即至現場處理警員周圳欽亦於偵審中證稱：（機車本身有無被撞擊痕跡及血跡？）都沒有。（以你當時看到的情形，屍體是否有被移動過？）應該是沒有（見相卷第一三０頁、更㈡卷Ⅱ第一八四頁）。
⑵羅壽蘭究係以前俯或後仰方式墜樓，據證人楊日松博士於本院更㈡審證稱：
（如果是被人推擠到陽台上，然後以後仰方式墜樓掉下去之後，頭的方向應該是靠近馬路、腳朝建築物，但本件死者是頭靠建築物、腳靠馬路，何以會如此？）這也有可能是前俯式掉下樓之後，頭頂碰地之後，身體翻滾後變成頭靠建築物、腳向馬路，當時我們解剖時並未到現場看，只是看屍體等語（見更㈡卷Ⅱ第一三五頁正反面）；法醫研究所亦回覆稱「依死者躺在地上出現頭朝建物、腳朝馬路、臉部朝上之樣子研判，應該是有在空中翻滾的現象，若只是單純的前後方向翻滾，則以前俯墜樓，在空中翻滾一圈，如來函附圖Ｄ所示之可能性最大。」等語，有該所九十一年十一月十四日法醫理字第0910003153號函在卷可稽（見更㈡卷Ⅱ第一九五頁）。由上觀之，本件羅壽蘭墜樓時既存有前俯方式之可能，而鑑定報告復未就必定係以後仰方式墜樓乙節提出任何科學上通認之依據或研究報告為佐證，公訴人援引該鑑定報告認定死者係遭推壓到陽台鐵欄杆再推下樓，自屬率斷。
㈥卷附法醫研究所研判意見指出：墜地後身體與牆距離一點八公尺，在離開一段
距離的情形下，較少是自己不經意的情況下意外墜樓，較常為自己有意地跳樓（自殺、跳跑）或被推下樓（見更㈡卷Ⅱ第一九五頁）。惟查法醫研究所所指之「一點八公尺」，係指死者墜地後身體與建築物「基柱」之間的距離，此觀之警員至現場所拍攝之照片暨旁邊之註解說明文字自明（見相卷第一二０頁上方照片），然依卷附現場履勘所拍攝之照片及警員於案發後所拍之照片，陽台路（見相卷第一一八頁上方及第九頁上方照片所示二樓陽台與基柱之相接處），陽台女兒牆外緣應係與死者墜地處馬路邊之水溝蓋外緣切齊，在同一垂直面（見相卷第一二四頁下方照片，自案發陽台沿著陽台女兒牆外緣垂直向下拍攝），而建築物基柱至水溝蓋外緣之距離經實地測量約三十三公分（見更㈡卷Ⅰ第二一二頁下方照片內捲尺所示），則鑑定報告所指之一點八公尺（一百八十公分）扣除三十三公分後，實際上死者墜地處離陽台女兒牆外緣垂直到地面之處最近距離僅一百四十七公分，不到一點五公尺，而非法醫研究所所指之一點八公尺。法醫中心固以法醫理字第0920002805號函覆本院，指稱「㈠死者在十六‧五五公尺的高處，身體重心超越欄杆，自己不經意掉落，垂直往下，若中間無障礙物阻擋，則其墜落點應該靠近牆面。至於離開牆面之前方一四七公分處，以上述的情況墜落，似乎是遠了一點。㈡自己不經意高度墜落，一般不會在空中翻轉，除非是在開始時已先有翻轉的動作或在墜落途中碰到障礙物。㈢依現場平面圖，吾人得到的資料是：牆面距陳屍處頭部一‧八公尺，牆面距陳屍處膝部二‧九公尺，六樓墜落起點至地面高十六‧五五公尺，欄杆高八十九公分，腳底至後腰橫行瘀傷高九十公分，屍體與牆面之間原來停放的機車未倒，意外跌落的機會並不大。」（本院卷第七０、七一頁）。然查：
⑴被告辛○○雖供稱死者從頭到尾，都未站起來，被打後，也是坐在地板上等
語（見相卷第九十一頁）；被告甲○○陳稱死者被丙○○、辛○○毆打後已躺在地上，縮成一團（見相卷第九十六頁）；戊○○亦供稱其看到死者被打後很痛苦的在地上打滾並發出呻吟聲....（見相卷第九十七之一頁反面）。惟依案發當時未參與打牌，而站在被告甲○○旁邊觀看打牌（見相卷第一００頁被告戊○○所繪位置圖，當時被告甲○○是面對落地窗而坐）之被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院更㈡審供稱：看見死者由被毆打處爬行至陽台，當時我以為他要爬至陽台嘔吐，並沒有去理他（見相卷第一０一至一０三頁、第一四七頁、偵卷第十六頁、原審卷第六十六頁反面、更㈡卷Ⅱ第一一０頁），而據證人楊日松博士亦證稱「（死者當天已喝醉酒，墜樓前又被打，在這種情形下，是否可能再走到陽台？依據其當時的傷勢，是否可能自行走道陽台？）他是有可能自己走出去。」（見更㈡卷Ⅱ第一三四頁反面），本院更㈡審向法醫研究所詢以「在死者酒醉又被毆傷之後，是否尚有可能自行（爬或走）到陽台？如死者係於墜樓前即因遭人毆打導致肋骨骨折（前胸），或已有上述後腰背部之傷害，則是否尚有可能自行將身體站立起來？甚或後仰？」，該所亦回覆稱「被害人酒醉又被毆傷，若非不醒人事且傷不重，應該尚有可能自行到陽台。其肋骨只是隙裂骨折，若它是墜地前被打造成，加上後腰背之傷害的程度，估計仍能站立、後仰、行走。」（見更㈡卷Ⅱ第一五二、一九五頁），足見死者遭被告丙○○、辛○○毆打後，縱已受有上述右側胸部約掌大皮下出血傷、第四、五肋骨隙裂骨折；左側胸部約掌大皮下出血傷、第四肋骨隙裂骨折等鈍擊傷，其仍有可能自行走或爬到陽台，並站立，而非完全喪失行動能力。
⑵據租住於死者樓下之庚○○供稱：以前曾有一天晚上，渠在陽台打無線電話
，看見羅壽蘭站在陽台之欄杆處，向樓下吐酒等語（見相卷第二六頁偵查報告表），而羅壽蘭當天確有喝酒，身上有很濃之酒味，亦據王小華、 黃爭和 、 王柚柑 、 馮錦春 、 林冬傳 供明在卷（見相驗卷第二六頁、第二八頁、第二九頁、第三十頁、第三一頁偵查報告表），是羅壽蘭於右揭時地因酒醉又被毆打身體不適，想到屋外陽台嘔吐，核與證人庚○○所指習慣並無相悖。又據羅壽蘭之兄 羅壽棟 於本院更㈡審指稱，死者身高約一百六十二公分（見更㈡卷Ⅰ第一八三頁），而案發陽台之鐵欄杆高度約九十三點五公分，大約僅達死者腰際之高度，死者在酒醉又身上有多處受傷之情形下，如因欲向樓下嘔吐而重心不穩，身體突然向前傾，衡情其上半身極有可能輕易越過僅高九十三點五公分之鐵欄杆，因腹部與欄杆接觸而導致整個人往外拋落墜樓之際呈翻轉狀態，而非以垂直狀態墜落地面，自無法排除羅壽蘭係自己失足墜樓之可能。卷附法醫研究所研判意見所指「墜地後身體與牆距離一點八公尺，在離開一段距離的情形下，較少是自己不經意的情況下意外墜樓，較常為自己有意地跳樓（自殺、跳跑）或被推下樓。」，既未能就羅壽蘭於墜樓之際呈現翻轉可能予以排除，況被告丙○○、辛○○、戊○○等經內政部警政署刑事警察局以POLYGRAPH儀器之CQT(即THECONTROLQUESTIONTEST)、MQT(即THEMIXEDQUESTIONTEST)、ST(即THESTIMULATIONTEST)諸法測試，比對分析結果，渠等就「你有推羅壽蘭墜樓嗎？」之問題，回答「沒有」一節，均無不實反應，被告戊○○就「羅壽蘭墜樓前你有打他嗎﹖」之問題，回答「沒有」，亦無不實反應，此有該局八十五年一月二十日第四三四Ｏ號鑑驗通知書一紙足稽（見偵卷第六至七頁）。被告乙○○經法務部調查局以控制問題法、混合問題法、緊張高點法鑑定結果，認乙○○稱：伊未毆打羅壽蘭等語，無情緒波動之反應，應未說謊，亦有該局（85）陸㈢00000000號鑑定通知書一紙附卷可參（見偵卷第四三頁），則法醫中心首揭研判意見，尚不足以援為羅壽蘭係遭人推下墜樓之依據。
㈦被告乙○○前經法務部調查局實施測謊鑑定結果，其供稱「羅某係自行墜樓」
、「無人推羅某墜樓」、「未見何人推羅某墜樓」部分呈情緒波動之反應，認應係說謊等情，固有上開法務部調查局鑑定通知書一紙可稽。惟按測謊鑑定，係以測謊器記錄受測者在回答問題時之情緒波動與生理反應，以判斷受測者是否說謊，然受測者當時之生理狀態、心理狀況、現場環境及外在氣氛等因素，均足以影響其作答，故鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，從而鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨（最高法院八十九年臺上字第四七八三號判決參照），經查，被告乙○○因於羅壽蘭墜樓時在場而被認定涉有殺人罪嫌，若事實上其並未實施殺人行為，然其於面對測謊者提問時，內心因惶恐或憤怒於無端受重罪訴追之虞致呈情緒波動，亦屬事所必然，而前開測謊鑑定報告並未載明排除被告乙○○因惶恐、憤怒致呈波動反應之旨，俾與實際上確曾實施犯罪而為不實回答之情形予以區隔，已難徒憑該鑑定結果，認被告乙○○所呈現之情緒波動反應即係說謊；況查，被告丙○○、辛○○、戊○○、乙○○等供稱未推落羅壽蘭墜樓一節，既無說謊跡象，而依調查審理所得資料，亦無其他積極證據足為被告乙○○確有實施加害羅壽蘭行為之佐證，是自難執被告乙○○此項鑑定結果，為不利於被告等之證明。
綜右理由，本件並無確切證據證明被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○有共同追打或拖拉羅壽蘭至陽台，並將羅壽蘭推下樓之殺人行為，亦無積極證據足為被告乙○○、戊○○、甲○○確有毆打羅壽蘭行為之佐證，此外，復查無其他積極之證據足認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○確有公訴人所指之殺人犯行，應認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○所涉殺人行為，均屬不能證明；惟被告丙○○、辛○○部分因依公訴意旨，認與右揭認定有罪之傷害行為部分具有實質上一罪之關係，該部分爰不另為無罪之諭知。
叁、原審法院經審理結果，就被告甲○○、乙○○、戊○○部分為無罪之諭知，經核
並無不合，公訴人仍執陳詞，以被告甲○○、乙○○、戊○○應負殺人罪責，指摘該原審關於該部分判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。又原審認被告丙○○、辛○○傷害羅壽蘭身體之犯罪行為，事證明確，依傷害罪予以論罪科刑，並認被告丙○○、辛○○所涉殺人行為不能證明，固非全屬無見；惟查，公訴人係以被告丙○○、辛○○涉刑法第二百七十一條第一項殺人罪起訴，原審認被告丙○○、辛○○所為係刑法第二百七十七條第一項傷害罪，依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，然未對被告丙○○、辛○○踐行告知變更法條之程序，已有未合，又被告丙○○、辛○○僅因羅壽蘭醉酒吵鬧即予痛毆，造成羅壽蘭身體受有右側胸部約掌大皮下出血傷、第四、五肋骨隙裂骨折、左側胸部約掌大皮下出血傷、第四肋骨隙裂骨折等鈍擊傷之傷害，原審就被告丙○○、辛○○部分各處以有期徒刑六月、四月，自屬輕縱，公訴人以原審就被告丙○○、辛○○量刑過輕為由而提起上訴，為有理由，自應由本院將被告丙○○、辛○○部分撤銷並予以改判。爰審酌被告丙○○、辛○○品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、與被害人關係、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑；又被告辛○○所犯為最高法定刑五年以下有期徒刑之罪，其受有期徒刑六月之宣告，而其行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日經總統公布修正，於同年0月00日生效施行，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時刑法第四十一條第一項規定，同時為如易科罰金標準之諭知。又被告丙○○用以傷害羅壽蘭所用之塑膠椅子，因未扣案，且已滅失，業據被告等供明在卷（見相卷第八十五頁），爰不為沒收之諭知，併此敘明。
肆、被告甲○○、戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事刑訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條、第三百七十一條，刑法第二百七十七條第一項、第二十八條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國九十二年十二月九日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告均不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十二年十二月九日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。