最高法院94年度台上字第58號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第58號刑事判決

裁判日期：民國94年01月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五八號
上訴人甲○○
6樓2（現另案在台灣雲林第二監獄執行中
）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第八三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二七五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人所為如其附表編號五之行為係屬販賣海洛因未遂罪行，而該罪行應係觸犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，然原判決卻於理由欄引用毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之條文，自有適用法則不當之違法。㈡、原判決既認「毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪所稱之販賣，雖不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂，最高法院著有九十一年度台上字第五九三五號判決要旨可資參照。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。依原判決事實欄對於被告究於何時何地，如何基於營利之目的而向何人販入者，並未明白認定，僅於理由內籠統敘述其此部分毒品係意圖營利而販入者，其理由之說明並無事實之根據，竟論附表編號五部分為販賣既遂之罪責，即有事實與理由不符之情形。況被告甲○○已否認有販賣毒品犯行，且其本身前曾有施用毒品，為其供明在卷，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可稽，則其販入之第一級毒品海洛因之行為，是否即為其意圖營利而販入之毒品，並無積極證據足以證明。尚難遽以推論之詞論斷，不足認定被告係意圖營利而販入第一級毒品。原判決此項認定，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原審不當之判決，予以撤銷改判」等情，依同理亦應推論上訴人之如原判決附表編號一至四所示行為，亦無販賣之情，何以獨對上訴人所為如原判決附表編號五所示之行為予以認定，亦有判決理由不備及矛盾之違誤。㈢、原判決未就上訴人取得海洛因之價格若干？出售之價格是否高於買入之價格？第一次售賣之數量若干？等事項加以記載及認定，已不足資為適用法律依據，且於理由中以臆測之詞，認定上訴人有營利之意圖，並有理由欠備之嫌。㈣、證人 林再添 、 黃茂盛 在第一審調查時，已證稱其等於民國九十一年四月二十日並未與上訴人有毒品之交易，此關係上訴人有無如原判決附表編號五所示之販賣海洛因行為，原審對此有利於上訴人之證據，未遑審究明白，逕依林再添於警局不利於上訴人，且有瑕疵之供述，遽行判決，也有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云。
惟查：㈠、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪，辯稱：林再添、黃茂盛、 鄭義興 等人於警詢、檢察官偵查中及第一審調查時之證詞明顯不同，且吸毒之犯罪嫌疑者，在警方詢問時，閃避、推諉已惟恐不及，何以竟於初供時，即願就所有細節均予供出，實有違經驗法則，另在伊身上查獲之毒品係供伊自己吸食之用，並非用以販賣予林再添等人，且本件並未查獲磅秤、分裝袋或其他分裝之器具等物，難認伊有販賣毒品云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由內，詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決以上訴人犯罪後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，於比較新舊法結果，關於販賣第一級毒品之刑罰規定，不論條次、法定刑度，新舊法均相同，乃依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之新法為裁判。而販賣第一級毒品未遂之行為，依修正後毒品危害防制條例第四條第六項之規定，亦應予處罰，故原判決認上訴人所為如其附表編號五所示之販賣海洛因未遂犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，並無不合；又原判決引用本院九十一年度台上字第五九三五號刑事判決要旨，謂：毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪所稱之販賣，雖不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂，但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。依第一審判決事實欄所載，其對於上訴人究於何時何地，如何基於營利之目的而向何人販入海洛因，並未明白認定，僅於理由內籠統敘述上訴人此部分毒品係意圖營利而販入者，其理由之說明並無事實之根據，竟論如其附表編號五所示部分為販賣既遂之罪責，即有事實與理由不符之情形。況上訴人已否認有販賣毒品犯行，且其本身前曾有施用毒品，為其供明在卷，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可稽，則其販入海洛因之行為，是否即為其意圖營利而販入之毒品，並無積極證據足以證明，因認第一審判決之認定尚有未合，而予撤銷改判等語（見原判決第二十二頁第九行以下）。查其意係在說明，因查無積極證據足以證明上訴人是意圖營利而購入海洛因，故不能以其購入海洛因，即認已構成販賣第一級毒品既遂罪而已。故原判決依其合法調查之證據，而按上訴人實際上是否已販賣海洛因予林再添等人得逞，而認定上訴人所為如其附表編號一至四所示之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，而其所為如該附表編號五所示之行為，則係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，核無違誤；再原判決已於事實欄記載：「甲○○……意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意……」等語（見原判決第二頁第一行至第五行），即已敘明上訴人有販賣海洛因營利之意圖，而其理由欄亦就上訴人確有此營利意圖說明：上訴人「既不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予前揭證人林再添、黃茂盛、鄭義興而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方（交情）之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況參諸被告於警訊中供稱：『（問：警方所查獲之海洛因是否有經你分裝再製？）我購回毒品將原有海洛因摻入約百分之六十之葡萄糖粉混合』等語……堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實……是被告出售毒品顯有圖利之意圖」等語（見原判決第十八頁第十一行至第十九頁第十二行），其採證認事亦與經驗、證據法則無違；另原判決復已於理由欄中詳述：林再添、黃茂盛兩人於警詢及檢察官偵查時，對其等如何於九十一年四月二十日晚上各出資五百元合計一千元，再與上訴人約在嘉義市○○路○○○○號前面見面，欲向上訴人購買一包海洛因，旋雙方見面後，林再添已交給上訴人一千元，而上訴人尚未交付海洛因予林再添時，即為警當場查獲等情，已供述甚詳，且其等所供之基本事實大致吻合，亦與查獲警員 陳弘昌 、 蔡照順 、 林清雄 於第一審調查時證述查獲經過之情節相符，並有自上訴人身上查扣之海洛因二包可證。故於第一審審理時，雖林再添翻異前詞，改稱：伊未向上訴人購買海洛因云云，黃茂盛亦改稱：伊未與林再添一起去購買海洛因云云，但其等不僅就所施用之毒品是否向上訴人所購買乙節，避重就輕，且就其等毒品係向何人所買、在何處購買、購買幾次等節，亦均以已忘記等詞推諉，顯見其等情虛，而其等此部分所述，與上訴人於警詢時所供：林再添於九十一年四月二十日十九時左右，打伊之行動電話跟伊說，高雄有一批海洛因品質不錯，要帶伊前往高雄購買，伊才與他約定在北港路一三五０號前見面云云，互核亦不相符，顯係事後迴護上訴人之詞，故應以其等前揭於警詢及檢察官偵查中所述，係在尚無心理防備暨未及串證之時所為，自較為可信。況林再添、黃茂盛與上訴人均供承其等間並無怨隙，衡情林再添、黃茂盛亦無設詞誣陷上訴人之理等情（見原判決第六頁第六行至第十三行、第八頁第一行至第十二頁第十行），已就林再添、黃茂盛嗣於第一審審理時所為翻異之詞，詳敘其不足採之理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既經程序上予以駁回，則台灣嘉義地方法院檢察署於九十三年十二月十七日，以嘉檢威和九十三偵五七０五字第二三二八九號函送本院併辦之該署九十三年度偵字第五七０五號上訴人另涉嫌違反毒品危害防制條例乙案，本院即無從予以審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十二日
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