臺灣高雄地方法院112年度訴字第195號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第195號刑事判決

裁判日期：民國112年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第195號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳灝學選任辯護人呂昀叡律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第978號），本院判決如下：
主文陳灝學犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳灝學知悉沙維諾林A（SalvinorinA）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品沙維諾林A以營利之犯意，於民國000年0月間起，透過手機連接網路，在購物平臺「○○購物」，以帳號「@asiacbd」刊登廣告「免運費組合包鼠尾草Salviaofficinalis」，並展示墨西哥鼠尾草之商品照片，而向不特定人販售含有第三級毒品沙維諾林A成分之墨西哥鼠尾草。適警方於111年7月12日執行網路巡邏發現上開廣告，喬裝買家與陳灝學聯繫，約定以新臺幣（下同）1,040元（含運費60元）購買墨西哥鼠尾草1包，陳灝學遂於111年7月13日22時12分許，至高雄市○○區○○○路000號之統一超商○○門市，寄送含墨西哥鼠尾草1包之包裹予喬裝買家之員警，經警送請交通部民用航空器航空醫務中心鑑定，呈第三級毒品沙維諾林A之陽性反應，並查扣在案如附表編號1所示（毛重4.8760公克，淨重1.3310公克）。嗣警於111年9月21日持搜索票至陳灝學位於高雄市○○區○○路00號0樓住處執行搜索，當場扣得附表編號2至5所示之墨西哥鼠尾草8包（總毛重203.25公克，總淨重187.05公克）、供本案販毒犯行使用之墨西哥鼠尾草包裹袋1個、磅秤1台及iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；陳灝學又於111年9月23日主動交出附表編號6所示之墨西哥鼠尾草1包予警查扣（毛重29.3410公克、淨重27.6810公克），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告陳灝學及其辯護人均同意有證據能力（院卷第48頁、第51頁、第159頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，亦無不可信或不適當之情事，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（警
卷第7至13頁，偵一卷第84頁，院卷第45頁、第159頁、第172頁），並有被告與喬裝買家員警在購物平臺「○○購物」之對話紀錄截圖、被告○○個人賣場截圖、本院111年聲搜字001020號搜索票暨附件、111年7月15日臺北市○○區○○○路00號（統一超商○○門市）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、111年9月21日高雄市○○區○○路00號0樓搜索扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表、扣押物品照片、111年9月23日高雄市○○區○○路000號扣押筆錄、扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表、統一超商回覆北市警刑大科字第1113046709號函詢交貨便代碼Z00000000000號貨物運送資料、111年7月21日、111年8月8日及112年1月30日○○○商○○○○電商台灣分公司函暨檢附帳號「@asiacbd」使用IP資料、用戶申設資料及提領紀錄、112年1月19日臺北市政府警察局刑事警察大隊函檢附被告扣案毒品鑑定書（111年7月26日、111年9月29日及111年11月4日交通部民航局醫務中心毒品鑑定書各1份、另有111年10月6日刑事警察局刑鑑字第1118006251號鑑定書1份）等在卷 可佐 （偵一卷第18至21頁、第21至39頁、第43至49頁、第53至59頁、第65至71至103頁，偵二卷第27至41頁），並有扣案如附表編號1所示被告寄予喬裝買家員警之墨西哥鼠尾草1包、附表編號2至5所示墨西哥鼠尾草8包、包裹袋1個、磅秤1台、iPhone手機1支（含門號00000000000號SIM卡）及附表編號6所示被告主動交付之墨西哥鼠尾草1包足憑；其中扣案如附表編號1所示被告販售予員警之深綠色乾燥植株碎片1袋經送鑑驗，檢出第三級毒品沙維諾林A成分，有上開111年7月26日交通部民航局醫務中心毒品鑑定書可佐（偵二卷第33頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之「販賣」行為，只要行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成。經查，被告於警詢及本院供承：我販賣墨西哥鼠尾草可以獲利售價的兩到三成左右，例如賣1,000元可以賺200元等語（警卷第15頁，院卷第46頁），堪認被告就本案犯行，主觀上有營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠沙維諾林A已於111年7月4日經行政院列管為毒品危害防制條例
第2條第2項第3款之第三級毒品，有行政院111年7月4日院臺法字第1110018853號公告存卷可查（院卷第39至40頁）。被告在○○購物網站張貼販賣含有第三級毒品沙維諾林A成分之墨西哥鼠尾草之廣告訊息，並與喬裝為買家之警員談妥購買事宜後，將扣案如附表編號1所示之毒品寄出，已達著手販賣毒品階段，惟警員自始不具購毒真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之減輕事由：
1.偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、審理中就其販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承不諱，已如前述，爰依前揭規定減輕其刑。
2.未遂：被告所犯販賣第三級毒品犯行，因係警員實施誘捕偵查，僅得論以未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.刑法第16條：按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑（最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照）。查沙維諾林A於111年7月4日經行政院列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，而被告犯罪時間為111年7月12日，自有毒品危害防制條例之適用無疑，且被告自承：我從110年1月份開始透過蝦皮販賣墨西哥鼠尾草，應該有40、50次以上，實際獲利差不多5萬至10萬左右；我於110年1月份開始販賣之前，我就有用吸食或抽菸的方式施用墨西哥鼠尾草，施用之後會有不舒服的感覺，但會得到精神上的啟發，我覺得效果不錯，所以才想要賣給別人等語（警卷第15頁，偵一卷第84頁，院卷第45頁）。是以，被告於販賣墨西哥鼠尾草之前曾經施用過，並表示施用後身體會有不舒服的感覺，惟其後仍持續販賣墨西哥鼠尾草至本案遭查獲為止將近1年半，其販賣時間非短，並知悉所販售之物品並非單純藥草，會對身體造成不良影響，自應留意其所稱施用後身體會有不適感之物品是否在販售方面受相關管制，被告未善盡查證相關法令規章之義務，依一般社會通念，尚難認為有正當理由，且非屬無法避免，惟因被告為本案犯行之日期距離沙維諾林A經公告列管僅間隔數日，被告不熟悉上開公告而犯本案犯行，尚屬情有可原，爰依刑法第16條但書規定減輕其刑。
4.被告有3種刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
5.本案無刑法第59條規定之適用：辯護人固為被告辯護稱：被告無前科紀錄，本案犯行發生於墨西哥鼠尾草遭列為第三級毒品後間隔數日，其後被告發覺墨西哥鼠尾草經列為毒品後即未再販賣，被告惡性非重，犯後始終坦承犯行，且本案販賣所得有限，與大盤、中盤毒販相較顯然有別，有情輕法重之情形，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告知悉所販售之物品會對身體造成不良影響，並非單純藥草，卻未善盡查證相關法令規章之義務，為貪圖不法利益而販售墨西哥鼠尾草以營利，對社會秩序危害非輕，客觀上無足以引起一般同情之情狀，況被告之犯行經前開3項減刑規定減輕刑度後，可量處之最低度刑已大幅降低，本件自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未善盡查證法令規定義
務，販賣含有第三級毒品沙維諾林A成分之墨西哥鼠尾草，助長我國毒品氾濫，所為實有不該；惟念被告犯後始終坦承犯行，並於發覺墨西哥鼠尾草經列管後隨即下架商品，犯後態度良好，兼衡其著手販賣之毒品數量、種類等犯罪情節及所生危害、被告母親於偵查中遞交之陳情書暨檢附之重大傷病卡影本（偵二卷第91至93頁）、被告自述之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）、無前科之素行（有其前案紀錄表可佐）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可憑，念其一時思慮欠周，致罹刑章，自警詢迄至本院審理中始終坦承犯行，認其經此偵查、審判及科刑程序，當知所警惕，本院綜核各情，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，另為使被告深切記取教訓，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付8萬元，以啟自新。又此乃緩刑之負擔條件，如被告違反事項且情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收：㈠扣案之墨西哥鼠尾草（附表編號1、2、6）：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之深綠色乾燥植株碎片1袋，係被告售予喬裝買家員警之物，業據其坦承在卷（警卷第7至13頁），並有111年7月15日臺北市○○區○○○路00號（統一超商○○門市）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書可佐（警卷第21至27頁）；扣案如附表編號2、6所示之墨西哥鼠尾草8包及深綠色乾燥植株碎片1袋，均係被告於本案販賣犯行後剩下之毒品，業據其供述在卷（警卷第6頁、第18頁）。前開物品經送鑑定，均含有第三級毒品沙維諾林A成分，有112年1月19日臺北市政府警察局刑事警察大隊函檢附111年7月26日、111年11月4日交通部民航局醫務中心毒品鑑定書、111年10月6日刑事警察局刑鑑字第1118006251號鑑定書可佐（偵二卷第31至33頁、第39至41頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，堪認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因沾染毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品一併宣告沒收，至送驗耗損部分之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案之包裹袋、磅秤及手機（附表編號3至5）：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3至5所示之墨西哥鼠尾草包裹袋1個、磅秤1台及iPhone手機1支（含門號00000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其本案所為犯行使用，業據被告 陳明 在卷（警卷第6頁，偵卷第84頁，院卷第172頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢未扣案之毒品價金：
被告向喬裝毒品買家之員警收取1,040元毒品價金，業據其供述在卷（院卷第172至173頁），為其犯罪所得且未扣案，應於其所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案物品（附表編號7至11）：
扣案如附表編號7、8所示之煙彈1個及電子菸1支，經檢驗均含有第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分殘留，附表編號9所示之菸斗1個，經檢驗亦含有第二級毒品大麻（Marijuana）成分，固有111年9月29日交通部民航局醫務中心毒品鑑定書可佐（偵二卷第35至36頁），然卷內無事證足認前開物品與本案犯行有關，故不予宣告沒收；另扣案如附表編號10、11之大麻研磨器1台及筆記型電腦1台，被告自陳非供本案犯行使用（院卷第172頁），卷內亦無事證足認與被告本件犯行有關，又非違禁物或應單獨宣告沒收之物，亦不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。
中華民國112年10月23日
刑事第三庭審判長法官胡慧滿
法官戴筌宇法官胡家瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月23日
書記官簡雅文附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品一覽表編號物品名稱沒收與否及依據1深綠色乾燥植株碎片1袋刑法第38條第1項毛重4.8670公克，淨重1.3310公克，經檢驗含有第三級毒品沙維諾林A（SalvinorinA）成分2墨西哥鼠尾草8包刑法第38條第1項總毛重203.25公克，總淨重187.05公克，經抽驗1包（淨重83.13公克，取1.97公克鑑定用罄），檢出含有第三級毒品沙維諾林A（SalvinorinA）成分3墨西哥鼠尾草包裹袋1個毒品危害防制條例第19條第1項4磅秤1台毒品危害防制條例第19條第1項5iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）毒品危害防制條例第19條第1項6深綠色乾燥植株碎片1袋刑法第38條第1項毛重29.3410公克，淨重27.6810公克，經檢驗含有第三級毒品沙維諾林A（SalvinorinA）成分7煙彈1個不予沒收檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分8電子菸1支不予沒收檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分9菸斗1個不予沒收檢出第二級毒品大麻（Marijuana）成分10大麻研磨器1台不予沒收11ASUS筆電1台不予沒收