裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第800號刑事其他文書
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2726號，中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用化學合成麻醉藥品及販賣化學合成麻醉藥品經臺灣板橋地方法院（以下簡稱：板橋地院）81年度訴字第138號判決有期徒刑4月、6年，合併應執行有期徒刑6年3月，上訴後，經本院81年度上訴字第5493號及最高法院82年度臺上字第1863號判決駁回上訴確定，入監執行，嗣於民國（下同）86年2月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，惟甲○○於假釋付保護管束期間，因施用毒品，經認其違反保護管束應遵守事項且情節重大，而撤銷上述假釋，於90年3月6日執行殘刑有期徒刑3年10月19日，於93年8月11日縮刑期滿執行完畢。其間，甲○○另於89年間因侵占遺失物罪，經臺灣臺北地方法院判決有罪確定，又因施用毒品，經板橋地院裁定移送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，板橋地院乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月6日停止戒治改執行前開有期徒刑，至90年8月23日停止戒治付保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第683號為不起訴處分確定；甲○○又再犯施用毒品，經板橋地院95年度簡字第1451號判決有期徒刑5月確定；再因施用毒品，經板橋地院95年度訴字第489號判決有期徒刑9月確定。
二、詎甲○○不知悔改，於96年6月20日某時許，及於翌日（21）14時許，在臺北縣板橋市○○路○○巷○○弄○號3樓住處廁所及臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○號2樓D室，依序分別以將甲基安非他命置入吸食器加熱燃燒吸食其生成煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命，及以將海洛因溶於礦泉水用針筒抽取注射方式施用第一級毒品海洛因各1次。嗣於同年月21日20時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○號2樓D室為警查獲，並扣得其所有施用第一級毒品用之注射針筒1支。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審審判筆錄第2頁、本院審判筆錄第2頁），且有其所有供施用毒品海洛因用之注射針筒1支扣案可資佐證，經警採被告尿液送檢驗結果，其尿液檢體呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命代謝物陽性反應，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司96年7月10日濫用藥物檢驗報告書可稽（見偵查卷第45頁），足認被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因與安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告分別非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，不復另論。其所犯上開二罪，犯意各別、犯罪方法與法定構成要件不同，應分論併罰。再查被告有如事實欄所示刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷足稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審審酌被告 素行 、犯罪動機、目的、手段、前已因施用毒品案件經法院裁定施以觀察、勒戒仍無法戒除毒癮、顯見其自制性薄弱、無法抗拒毒品之誘惑，且施用毒品除戕害己身健康之外，更造成社會上毒品流通，犯罪所生危害非輕、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月，扣案注射針筒1支沒收；就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月。而後定應執行為有期徒刑11月，併重為沒收宣告之諭知，經核並無不合。
四、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國97年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。