裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第812號刑事其他文書
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1525號，中華民國96年12月11日第一審判決（原審於同一日就本案有二件判決，一件判決被告持有第一級毒品罪，一件判決公訴不受理，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2529號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第一級毒品部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末（驗餘淨重零點零柒貳貳公克）沒收銷燬，用以盛裝上開白色粉末之塑膠夾鏈袋壹個沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（以下簡稱：板橋地院）91年度毒聲字第2905號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）91年9月19日執行完畢釋放，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3240號為不起訴處分確定；後因施用毒品案件，經板橋地院92年度毒聲字第631號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院92年度毒聲字第1982號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於93年1月9日因修正施行後之毒品危害防制條例已刪除對於2犯以上之施用毒品行為人施以強制戒治之規定，始免予強制戒治而未繼續執行強制戒治；而其該次施用毒品犯行，經檢察官提起公訴，由板橋地院92年度訴字第1881號判處有期徒刑7月（施用第一級毒品部分）、3月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8月確定，於93年9月8日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，其於96年8月9日為警查獲其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於翌日（10日）獲釋放（該次施用第一級毒品及第二級毒品部分另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第7102號案提起公訴），即於是日（10日）晚間9時30分左右，在臺北市龍山寺附近，向真實姓名不詳綽號「 阿明 」之成年男子購買內含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.0722公克），擬予施用，未經許可而持有該毒品，嗣於同日晚間10時25分許，甲○○未及施用毒品，即為警在臺北市○○區○○○路與西園路口查獲，並扣得上開內含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告持有第一級毒品部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審審判筆錄第2頁、本院審判筆錄第2頁），且扣案之白色粉末1包經鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心96年8月27日航藥鑑字第0961268號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第40頁）。
足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人雖認被告於96年8月10日22時25分被查獲，其尿液經檢驗有海洛因反應，認被告於採尿前回溯26小時內之某時，應有在不詳處所，施用第一級毒品海洛因之行為。因而認定被告係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪云云。訊據被告固坦承前有施用第一級毒品海洛因之犯行，且有驗尿報告1紙附卷可稽，惟辯稱其於前案（即96年8月9日）被查獲後，並未再施用海洛因即再度為警查獲等語。經查：㈠被告於96年8月9日上午8時，在臺北縣三重市○○街○○巷○號2樓住處，施用第一級毒品海洛因，其後於同日下午6時40分，為臺北市政府警察局大同分局查獲，由臺灣板橋地方法院檢察官以96年度毒偵字第7102號偵查起訴，而於96年10月5日繫屬於臺灣板橋地方法院，經該院以96年度訴字第3465號判決有罪，上訴本院後，經本院97年上訴字第
788號判決上訴駁回，此有上述起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表在卷可考。㈡按海洛因施用後於尿液中可檢出之時間，一般為服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001459號函可參。而被告本案係於其於96年8月9日被查獲後於翌日（10日）獲釋放，其於10日晚上10時25分為萬華分局再度查獲並採尿送驗，依其供稱僅於前案查獲前即96年8月9日上午8時施用1次第一級毒品海洛因，距本案採尿查驗未逾2日，是以本案被告驗尿報告結果雖呈嗎啡陽性反應，尚不足以證明被告自96年8月9日採尿後至隔日即96年8月10日第2次採尿期間，曾另行施用第一級毒品海洛因，從而並無積極證據可資證明被告於96年8月10日晚間10時25分許為警查獲採尿前回溯26小時內之某時，有於前案查獲後再次施用第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指之上開施用第一級毒品海洛因犯行，即不能科被告以施用第一級毒品之罪責，但被告於本案持有第一級毒品之犯行，仍不能置而不論。惟因施用第一級毒品與持有第一級毒品罪間，具高低度之吸收關係，而為實質上一罪，是就起訴施用部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，自得變更起訴法條予以論持有第一級毒品罪，但不得另為無罪之諭知，或不另為無罪之諭知。又被告前有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、就被告持有第一級毒品部分，原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告被訴施用第一級毒品部分毋庸另為無罪之諭知，亦毋須另載為不另為無罪之諭知，原審就此部分，記載不另為無罪之諭知，容有未洽。被告提起上訴，指原審量刑過重且請求將被告多項審理中之毒品案件以集合犯判決云云。惟量刑屬法院之職權，原審就被告所犯之罪依累犯之規定，加重其刑後，量處有期徒刑4月，並無失之於過重之情形。且被告於本件係持有第一級毒品，更於新刑法施行後所為，與其另案之多次施用毒品之犯行，彼此間已無連續犯之適用，亦難認有何集合犯或接續犯之關係。被告之上訴理由，固無可採，惟原判決關於被告持有第一級毒品部分不當，已如上述，應由本院將原判決關於持有第一級毒品部分撤銷改判，審酌被告非法持有海洛因之數量甚微暨被告教育程度、犯罪手段、生活狀況、犯後坦承犯行之態度、素行不佳及甫為警查獲前案旋再購入毒品而持有等一切情狀，判處被告有期徒刑四月，並諭知如易科罰金時以新臺幣一千元折算一日之標準。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末（驗餘淨重0.0722公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；扣案用以盛裝海洛因白色粉末之塑膠夾鏈袋1個，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
貳、被告被訴施用第二級毒品部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年8月10日晚間10時25分許為警查獲採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命。
嗣於96年8月10日晚間10時25分許，在臺北市○○區○○○路與西園路口為警查獲，因認被告此部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，繫屬在後之法院既不得為審判，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第8條、第303條第7款、第307條分別定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參看最高法院60年臺非字第77號判例）。又所稱同一案件包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。
三、訊據被告辯稱曾於96年8月9日施用第二級毒品安非他命為警於該日查獲，惟於該案釋放後即未再施用等語。經查：
㈠、被告因於96年8月9日下午6時40分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，其後於同日下午6時40分，為臺北市政府警察局大同分局查獲，由臺灣板橋地方法院檢察官以96年度毒偵字第7102號認被告涉犯刑法第10條第2項施用第二級毒品罪嫌偵查起訴，而於96年10月5日繫屬於臺灣板橋地方法院，經該院以96年度訴字第3465號判決有罪，上訴本院後，經本院97年上訴字第788號判決上訴駁回，此有上述起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表在卷可考。
㈡、按安非他命施用後於尿液中可檢出之時間，一般為服用後1至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001459號函可參。而被告本案係於96年8月10日晚上10時25分為萬華分局查獲驗尿，距伊供稱僅於96年8月9日施用1次第二級毒品安非他命未逾4日，是以本案被告驗尿報告結果雖呈安非他命陽性反應，尚不足以證明被告自96年8月9日採尿後至隔日即96年8月10日第2次為警查獲採尿期間，曾另行施用第二級毒品安非他命，是以被告所辯伊於96年8月9日施用第二級毒品安非他命後，未曾再度施用第二級毒品安非他命而遭警2次驗尿等情，應堪採信，則本案公訴人起訴被告於96年8月10日晚間10時25分為警查獲採尿前96小時內某時施用第二級毒品安非他命之犯行，因當時採尿之所以會有反應，可能係於96年8月9日被查獲前施用第二級毒品之故，只能認定此部分與前述臺灣板橋地方法院檢察官96年度毒偵字第7102號（臺灣板橋地方法院96年度訴字第3465號案及本院97年上訴字第788號案）施用第二級毒品安非他命之犯行，係屬同一行為，為同一案件。
㈢、本案被告被訴施用第二級毒品之犯行經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年9月26日提起公訴後，直至96年10月
16日始繫屬臺灣臺北地方法院，有起訴書、原審卷附臺灣臺北地方法院檢察署96年10月16日北檢盛信96毒偵2529字第09841號函及其上蓋用之本院送審收文案戳記1枚足憑，堪認本案被告被訴施用第二級毒品之犯行繫屬在後。參諸前開規定及說明，本案被告被訴施用第二級毒品之犯行應為不受理之判決。
㈣、原審就此部分依刑事訴訟法第303條第7款、第307條，判決被告施用第二級毒品部分公訴不受理，尚無不合。
四、被告提起上訴，請求將被告多項審理中之毒品案件以集合犯判決云云。惟原審判決此部分公訴不受理，並無不當，已如上述，被告此部分上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。
其餘部分均不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國97年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。