裁判字號：最高法院99年台上字第4761號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七六一號上訴人甲○○選任辯護人文聞律師
鄭懷君 律師 凃成樞 律師上訴人乙○○選任辯護人 羅明通 律師
陳世偉 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一０二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係藥劑師，與上訴人乙○○及陳○○、吳○○、郭○○係朋友關係，而乙○○與Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）係朋友關係。緣甲○○與乙○○共同基於以非法之方法使人施用第三級毒品「氟硝西泮」（Flunitrazepam，俗稱為FM2），及以藥劑犯強制性交之犯意聯絡暨行為分擔，由乙○○於民國九十五年五月九日二十一時許，以與陳○○、吳○○、郭○○等人，為甲○○慶生為詞，邀約Ａ女至台北縣永和市○○路○段○○○號「○○ＫＴＶ」唱歌，Ａ女不疑有他而赴約，期間推由甲○○、乙○○中之一人於Ａ女飲用之酒類中摻入上述第三級毒品，俟Ａ女飲用後因藥性發作昏睡，甲○○、乙○○即向陳○○、吳○○、郭○○稱Ａ女已經酒醉，要帶Ａ女至賓館休息，六人於翌（十）日一時三十分許，搭計程車同去台北縣永和市○○路○段○○號○○賓館，甲○○將Ａ女揹上二０五號房內，趁其餘五人在二０七號房休息，及Ａ女因服用上述毒品神智不清無力反抗之際，違反Ａ女之意願，先親吻Ａ女身體，再以生殖器插入Ａ女下體方式對Ａ女強制性交一次得逞，完事後甲○○至二０七號房休息；其後乙○○獨自進入二０五號房，復以生殖器插入Ａ女下體方式對Ａ女強制性交一次得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重分別論處上訴人等共同以藥劑，違反女子意願之方法而為性交罪刑（各處有期徒刑八年八月），固非無見。
惟查：㈠、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，攸關於是否成立共同正犯之認定，自均應依嚴格之證據予以證明。本件上訴人等於警詢及檢察官初次訊問時所為自白之內容，僅係承認渠等各自與Ａ女為性交行為，並未承認渠等係基於共同之犯意聯絡而為，且均否認有對Ａ女施用「氟硝西泮」藥劑部分之犯行。原判決於事實欄雖認定上訴人等係基於共同之犯意聯絡及行為分擔而為上開犯行，然對於上訴人等事前究竟如何以自己共同犯罪之意思，而相互參與謀議為本件犯行？以及渠等對於使用「氟硝西泮」藥劑使Ａ女施用部分，究竟有如何之行為分擔？並未於事實欄詳細認定記載，已不足為適用法律之依據。原判決復未於理由內說明其所以認定上訴人等就上開犯行係共同正犯所憑之證據及認定之理由，即遽對上訴人等論以共同正犯，自有判決理由不備之違法。又原判決既認定上訴人等係共同對Ａ女為上開強制性交犯行，如果無訛，則上訴人等除構成刑法第二百二十二條第一項第四款之加重條件外，同時亦該當於該條第一項第一款「二人以上共同犯之」之加重條件，乃原判決僅對上訴人等論以刑法第二百二十二條第一項第四款罪責，未就上訴人等何以不構成同條項第一款之罪予以論述說明，併有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、毒品危害防制條例第六條第三項之罪，以使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用第三級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第三級毒品之不法手段，始能成立。而究竟以何種非法之方法使人施用第三級毒品？自應於有罪判決書所記載之事實內明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱合法。原判決對於上訴人等究竟係以何種不法手段，致違反Ａ女之自由意志而使其施用「氟硝西泮」，並未於事實欄內詳細認定，亦未於理由內為必要之論述說明，自有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官李英勇本件正本證明與原本無異.
書記官中華民國九十九年八月四日
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