裁判字號：最高法院99年台非字第221號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年八月二十二日第一審確定判決（九十六年度易字第一六三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九六四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下
主文原判決撤銷。
甲○○共同毀越門扇竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，處有期徒刑捌月；扣案之老虎鉗壹支沒收。應執行有期徒刑拾月；扣案之老虎鉗壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三九八號判處有期徒刑三月，於民國九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一百年八月十二日至一百零四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開違反洗錢防制法罪於一百零四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十六年四月間所犯本案之二次竊盜罪，自不成立累犯，原確定判決竟適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十九年度台非字第二六號、第一四五號判決參照）。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告甲○○前於九十三年六月至八月間，因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三九八號判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定，惟被告於該案件判決確定前，另於九十二年十月十日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號於九十八年十二月二十二日判處有期徒刑四年，經本院九十九年度台上字第一五一八號於九十九年三月十二日判決確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院九十九年度聲減字第五五號於九十九年四月二十三日裁定定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一百年八月十二日至一百零四年六月二十六日止。有各該裁定書、判決書、被告前案紀錄表、執行指揮書及執行案卷等在卷可稽。故被告於九十六年四月二十四日及同年月二十五日所犯本件加重竊盜罪時，其前所犯之違反洗錢防制法之罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二、三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三日
m附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項第二、三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。