裁判字號：最高法院99年台非字第223號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年一月二十四日第一審確定判決（九十七年度易字第三五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二三三二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○毀越安全設備竊盜，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○因違反洗錢防制法案件，經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第一三八九號判處有期徒刑三月，於民國九十四年十月六日確定部分，雖於九十五年一月二十六日執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，經台灣高等法院九十八年度上更㈡字第二七六號判決，判處有期徒刑四年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於九十九年四月二十三日，以九十九年度聲減字第五十五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四年一月又十五日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執減更午字第七二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一百年八月十二日至一百零四年六月二十六日，有各該判決書、裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告所犯前開違反洗錢防制法罪於一百零四年六月二十六日始執行完畢，則被告於九十六年七月五日所犯本案之竊盜罪，自不成立累犯，原確定判決竟適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。查本件被告於九十三年六月間犯幫助洗錢罪，經台灣板橋地方法院於九十四年八月二十四日以九十四年度訴字第一三八九號刑事判決判處有期徒刑三月，於九十四年十月六日確定，並於九十五年一月二十六日易科罰金執行完畢；被告另於九十二年十月八日犯強盜未遂罪，嗣經台灣高等法院於九十八年十二月二十二日以九十八年度上更㈡字第二七六號刑事判決判處有期徒刑四年，案經確定。被告所犯上開二罪，因合於數罪併罰案件，復經台灣板橋地方法院依檢察官之聲請，於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五五號刑事裁定，就被告所犯上開幫助洗錢罪所處之有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，再與其餘強盜未遂罪，定應執行刑為有期徒刑四年一月又十五日確定，扣抵上述已執行之有期徒刑三月，並與被告現正在執行之毒品危害防制條例等罪接續執行後，其刑期應自一百年八月十二日執行至一百零四年六月二十六日，迄今尚未執行完畢等情，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表可稽。揆諸上揭說明，被告所犯上開幫助洗錢罪，形式上雖已執行完畢，然嗣後既與其另犯之強盜未遂罪合併定執行刑，且迄今尚未執行完畢，則被告所犯之上開幫助洗錢罪，自不得謂已於九十五年一月二十六日執行完畢。從而本件被告於九十六年七月五日犯加重竊盜罪時，自不構成累犯。原判決不查，竟依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月四日
m附錄論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項第二款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。