裁判字號：最高法院99年台上字第4717號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七一七號上訴人甲○○即 葉景武 ）.上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（即葉景武）上訴意旨略稱：㈠、上訴人經原審曉諭，自白販賣毒品可依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，乃坦承有販賣海洛因之犯罪事實，惟原判決未適用上開規定對上訴人減輕其刑，亦未說明理由，顯有判決不適用法則之違法。㈡、原判決認定上訴人意圖營利，向「 阿滄 」販入四分之一錢約○‧九公克重量之海洛因後，以每一包新台幣（下同）一千元售予 林志宇 、 徐則娟 ，但販賣一千元之海洛因一包，其重量及上訴人獲得之利潤各係為何？原審並未詳查，如何能認上訴人有營利之行為？自有調查未盡之違法。又原判決既認上訴人販賣一千元一包之海洛因予徐則娟，徐則娟尚未將一千元交予上訴人；而上訴人供稱與徐則娟是男女朋友關係，因此未向徐則娟取得該價款。則此部分究是基於販賣或無償轉讓該海洛因予徐則娟？原審亦未查明，同有違誤。㈢、上訴人在原審更審前，聲請傳訊林志宇到場調查，原審僅因上訴人自白，即認無須傳喚林志宇，但未說明何以不予傳喚之理由，除調查未盡外，并有判決理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有販賣海洛因予徐則娟、林志宇之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十六年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是被告自須就製造、販賣或運輸各該毒品之犯罪事實，在偵查中及審判時均經自白，始有上開減輕其刑規定之適用。上訴人在原審此次更審中雖自白販賣海洛因予徐則娟、林志宇，但於偵查中則否認有此犯行（見偵查卷第十二至十三頁、第三八頁），自不符上開「偵查及審判中均自白」之減刑要件。則原審未依辯護人之聲請（見更㈠卷第八八頁反面、第九十頁），適用該項規定對上訴人減輕其刑，即無判決不適用法則之違法可言（按原審已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。而所謂販賣行為，只須以營利之意思販入或賣出，已足構成；亦即販賣毒品者，茍其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成販賣毒品之罪，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決認定上訴人係「基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意」，先以每四分之一錢（約○‧九公克）海洛因六千元之價格，販入該毒品後，再以每包一千元之價格，出售予徐則娟、林志宇；理由中並敘明上訴人「基於營利之意思，販賣海洛因」。自屬已就上訴人主觀上具營利意圖，客觀上有販入、販出海洛因之行為，在事實及理由中分別認定記載，雖其說明稍嫌簡略，究非理由不備。又徐則娟已指證其係以公用電話與上訴人聯絡後，向之購買一千元之海洛因（見偵查卷第四三至四四頁）；上訴人亦自 白其確 以前開價格出售海洛因一包予徐則娟，但還沒有收錢（見更㈠卷第八八頁反面）。則原判決認定上訴人係販賣海洛因予徐則娟，與卷證資料即無不合，亦無調查未盡之可言。再者，上訴人在原審雖聲請傳喚林志宇、徐則娟，但在審判期日經詢以「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人非唯均答稱：「無」（見前引卷第八八頁），上訴人並進而就被訴本件販賣海洛因之犯行，明確坦承在卷，其辯護人並以言詞及書狀陳明上訴人已認罪。則原審以上訴人業捨棄先前聲請傳喚前開證人等之證據方法主張，且其自白與卷證資料悉相符合，因認本件事實已臻明瞭，無再傳訊前揭證人等以為無益調查之必要，而未傳喚，自亦無調查未盡之違法。上訴意旨，徒以原審未傳喚證人云云，據以指摘原判決違法，即顯非依卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二日
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