臺灣高等法院112年度上訴字第4330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4330號刑事判決

裁判日期：民國112年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4330號上訴人即被告 陳其仁 選任辯護人 江昱嫺 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1553號，中華民國112年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1351號及移送併辦案號：112年度偵字第7805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳其仁明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品以牟利之犯意，於民國111年2月8日15時至16時許，在新北市○○區○○停車場某處，向真實姓名年籍不詳綽號「半島」之人，分別以新臺幣（下同）40,000元及80,000元，購入持有如附表編號1所示之海洛因及如附表編號2所示之甲基安非他命，並伺機出售甲基安非他命牟利而持有之。嗣陳其仁於111年2月8日19時許，在桃園市○○區○○路000號前，為桃園市政府警察局桃園分局員警發現其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規紅線停車而實施盤查，陳其仁欲駕車逃離現場，為警以妨害公務之現行犯逮捕（所涉妨害公務罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），並對之實施附帶搜索後，扣得如附表所示之海洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤及手機等物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，檢察官、上訴人即被告陳其仁（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，分別沒有意見、同意有證據能力（見本院卷第114至118頁、第138至142頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、下列引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告固不否認持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等事實，惟矢口否認意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊購買扣案之第二級毒品是自己要施用云云。辯護人亦為被告辯稱：被告於購買扣案毒品前，與他人間之對話紀錄，無從推論被告有販賣毒品之意圖，且因對方更換地址，被告尚且回復「 煩耶 」等語後，未與對方交易毒品；持有毒品之原因不一而足，尚難僅以被告持有毒品之事實，推論被告係意圖販賣而持有云云。經查：㈠被告於111年2月8日15時至16時許，在新北市○○區○○停車場某
處，向真實姓名年籍不詳綽號「半島」之人，分別以40,000元及80,000元，購入持有如附表編號1所示之海洛因及如附表編號2所示之甲基安非他命，嗣於111年2月8日19時許，在桃園市○○區○○路000號前，為桃園市政府警察局桃園分局員警發現其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規紅線停車而實施盤查，被告欲駕車逃離現場，為警以妨害公務之現行犯逮捕，並對之實施附帶搜索後，扣得如附表所示之物等情，業據被告供承無訛（見原審第244頁、第284頁、第328頁），並有現場查獲照片及密錄器截圖、扣案物照片、桃園市政府警察局桃園分局111年4月1日桃警分刑字第1110019542號函及警員 陳俊彥 111年3月28日偵查報告等附卷足資佐證（見偵字第9343號卷第63至67頁、第147至148頁、第215至217頁、偵緝字第1351號卷第231頁），首堪認定。另被告於警詢、偵查中均供承係以40,000元購入如附表編號1所示之海洛因（見偵字第9343號卷第21頁、第116頁），起訴書誤載為以4,000元購入，應予更正。
㈡被告為警查犯時，扣得附表編號1所示之粉塊狀檢品3包、米
白色檢品2包，均含有第一級毒品海洛因成分；附表編號2所示白色透明結晶，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月7日調科壹字第11123003810號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告附卷足資佐證（見偵字第9343號芙第147頁、毒偵字1491號卷第125頁、第145頁）。
㈢被告持有甲基安非他命主觀上具有營利意圖：
⒈被告於警詢時自承：伊一天安非他命的用量為1克至2克等語
（見偵字第9343號卷第21頁），而扣案毛重共73.90公克之甲基安非他命，縱從寬以每日2公克使用量計算，被告所購得之大量甲基安非他命，約37日方可施用完畢，審酌甲基安非他命之價格高昂，卻不耐長久保存，可能隨時因時間、環境產生變質、受潮而不堪使用、耗損之情況，且持有大量毒品更會增加遭查緝之風險，是一般毒品施用者通常僅會購買可供短期施用之毒品，待即將用罄時再行購入使用，不至於一次購入大量之毒品存放。因認被告有轉手、販賣之管道，而欲以交易甲基安非他命之方式獲利，一次購得之大量甲基安非他命。
⒉次查，被告警詢時表示業工，家庭經濟狀況勉持（見偵字第9
343號卷第17頁），衡情應無資力，亦無花費80,000元購入大量甲基安非他命囤積之理。
⒊再者，依據被告手機之翻拍照片，不詳友人於111年2月6日向
被告表示：鼠哥要麻煩你送等語，於111年2月7日向被告表示：半錢斗苑門市等語，被告回稱：可以給我地址嗎、導航要40分鐘等語，嗣友人又稱：鼠哥妳是到哪裡、我傳給你的第二個地址嗎等語，被告回稱：第一個等語，有被告手機之翻拍照片在卷可稽（見偵字第9343號卷第69至70頁），參酌被告就此對話紀錄於警詢時供承：朋友要來找伊拿半錢安非他命等語明確（見偵字第9343號卷第20至21頁），故此對話紀錄，顯可佐證被告確有販賣甲基安非他命之意圖，否則被告就友人之購買探詢，何以會回稱：可以給我地址嗎、導航要40分鐘、第一個等語，有上開對話紀錄在卷可稽（見偵字第9343號卷第69頁），足見被告於111年2月8日購入附表編號2所示甲基安非他命時，有轉賣他人獲利，以此賺取生活收入之販賣意圖，而與「自行施用」、「有毒癮、施用毒品」而「小量購入、使用」之單純購毒者情形不同。
，亦徵被告所辯：朋友要來找伊拿半錢安非他命，但伊沒有理他云云，核與事證不符，委無足採。
⒋此外，被告為警查獲時，尚扣得分裝袋1批、電子磅秤等證物，亦足佐證被告係企圖分裝毒品以銷售。
㈣被告所辯不足採之理由⒈辯護人雖為被告辯護稱：被告回復煩耶等語後，未與對方交
易毒品云云，惟觀諸對話內容全文，被告表示已至友人所提供之第一個地址，並稱「煩耶」等語後，友人隨後又稱：拍謝、鼠哥你要進來嗎現在只有我一個人等語，均未見被告有何拒絕交易之回應。亦徵被告所辯：朋友要來找伊拿半錢安非他命，但伊沒有理他云云，核與事證不符，委無足採。況公訴意旨並非依據對話紀錄起訴被告販賣毒品既遂，辯護人就此容有誤會。
⒉又交易毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常
情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰風險企圖販賣交易毒品，被告所辯均非可採，被告意圖販賣而購入持有扣案甲基安非他命以牟利之犯行，洵堪認定。㈤綜上所述，就相關事證相互勾稽，已足認被告當係基於販賣
之意圖，始購入大量之甲基安非他命。被告犯行事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠「行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪」，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定可資參照。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官以臺灣桃園地方檢察署移送併辦
之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，自得併予審判。
三、上訴駁回：㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條
例第5條第2項、第11條第3項、第55條、第18條第1項前段，刑法第11條前項、第38條第2項等規定，並審酌被告有毒品危害防制條例相關案件之素行，且於110年間曾因持有第一級毒品純質淨重10公克以上（該案業經原審法院以111年度審訴字第391號判決判處有期徒刑10月確定）及販賣甲基安非他命、海洛因既遂（該案業經臺灣南投地方法院以111年度訴字第528號判決判處有期徒刑8年2月確定）分別為警查獲，仍不知悔改，再為本案犯行，自不宜輕縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類及數量、高職畢業之智識程度、家境勉持之家庭經濟狀況、就意圖販賣而持有第二級毒品罪否認犯行，就持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪坦承不諱之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，並說明扣案如附表編號1、2所示之毒品，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，因與毒品無從析離，應認屬毒品之一部分，併予沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。依據扣案手機內之對話紀錄及分裝袋、磅秤等物，足以佐證被告意圖販賣而持有第二級毒品，故扣案如附表編號3至5所示之分裝袋、磅秤及手機等物，顯係被告預供販毒所用之物，被告亦自承該等物品均為其所有，自應依刑法第38條第2項之規定均宣告沒收等情，核其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係指係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言(最高法院95年度台上字第3574號判決、96年台上字第1772號判決要旨參照）。換句話說，如認被告係意圖販賣而持有第二級毒品，自應就被告取得毒品後另行起意販賣之事實，負證明責任。然觀之本案全部卷宗資料，綽號「菜脯」之人雖於111年2月7日曾傳訊給被告，希望被告送半錢的毒品至其指定地點，然原審法院僅以被告有詢問綽號「菜脯」之人的地址等情，渠等對話間均未見被告有拒絕交易之回應，即逕自認為被告確有販賣甲基安非他命之意圖，然被告與綽號「菜脯」之人對話内容從頭到尾沒有提到交易金額，根本無法判斷是轉讓還是販賣之情形！甚者，綽號「菜脯」之人不斷地更改地址後，被告就不耐煩地丟下一句「煩耶」，就沒有與綽號「菜脯」之人進行任何對話！倘若被告有基於意圖販賣毒品之意圖者（此為假設），怎會對買主如此出言不遜、愛理不理，且當被告嗣後取得系爭第二級毒品後，也沒有積極事證證明被告有與任何人（包含綽號「菜脯」之人）聯繫接洽販毒之事宜，是原審法院所認，確為率斷，案發當時適逢春節期間，被告大量一次購買減少多次交易過程被查獲之風險，除了可獲得較優惠之價格、避免毒品斷貨之風險，均非全無可能，本案相關卷證資料確無任何被告取得毒品後另行起意販賣之事證，是以，尚難僅以被告單純持有毒品，就逕自遽認被告係基於「意圖販賣」而持有之情形，原判決顯有違誤云云。惟查：被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行及其所辯不足採，均詳如前述，被告上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平、姚承志提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國112年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。附表：
編號名稱備註1第一級毒品海洛因5包。3包淨重18.04公克，驗餘淨重18.01公克，純質淨重12.05公克；2包淨重1.00公克，驗餘淨重0.99公克，純質淨重0.28公克。總純質淨重12.33公克。2第二級毒品甲基安非他命2包。毛重73.90公克，取0.061公克鑑定，總純質淨重56.101公克。3分裝袋1批。4電子磅秤1臺。5IPHONE手機1支。