裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1839號刑事判決
裁判日期：民國100年01月11日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1839號上訴人即被告 陳加祥 上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第97號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳加祥為「隆順36號漁船」（編號：CT6-0587，起訴書誤載為CT-0587）之船員， 李福進 為該船船長， 呂福來 為該船輪機長， 洪幼達 為該船廚師， 陳建春 亦為該船船員（李福進、呂福來、洪幼達3人經本院以99年度上更㈠字第177號案件判處罪刑，陳建春則通緝中原審另案審結），渠等明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,00
0元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，共同駕駛上開漁船，於96年8月31日下午5時30分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在北緯22度20分、東經
116度20分間（起訴書誤載為東經118度20分）之南中國海海域，向國籍、船名不詳漁船上之不詳成年人，購買已逾公告數額、封箱完妥如附表所示之漁產品後，共同將之搬運裝載於上開漁船船艙內欲私運進口，嗣於出港後僅15日之96年
9月15日上午11時30分許，李福進等人駕駛「隆順36號」漁船運送上開漁產品自高雄中和安檢所報關進港，並停泊在高雄市小港區臨海新村漁港，於同年9月23日上午6時許開始卸載漁貨時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得如附表所示私運之管制進口漁產品一批，含冰、水及包裝總重達132290公斤，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定之醫院、學校或其他相關之機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「除法律有規定者外」之例外情形。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法第159條第1項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612號判決意旨參照）。經查：
㈠本案卷附行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電
話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208條第1項之「鑑定機關」，被告於原審審理時否認該諮詢電話傳真之證據能力，揆諸前開說明，自不得作為本案證據。
㈡至卷附之國立高雄海洋科技大學98年1月8日海科大漁字第
0980000159號函，係由法院檢附本案「隆順36號」漁船之漁撈設備照片、捕獲魚類及數量等資料，依刑事訴訟法第208條規定，囑託高雄海洋科技大學進行鑑定，核屬同法第159條第1項規定中「除法律有規定者外」之例外情形，屬傳聞證據之例外，為經合法調查之書面鑑定報告，有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審審理時，均表示沒有意見，又當事人等於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳加祥經合法傳喚未到庭，惟其於原審審理時，坦承於上開時間，由李福進駕駛「隆順36號」漁船，搭載其及呂福來、洪幼達、陳建春等人，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，嗣後載運如附表所示魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：上開魚貨係上開船長、船員與另雇用之外籍漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口 云云 。經查：
㈠被告陳加祥係「隆順36號」漁船船員，李福進為船長，呂福
來為輪機長，洪幼達為廚師，陳建春亦為船員，渠等5人，於96年8月31日下午5時30分許，共同駕駛上開漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，於15日後之同年9月15日上午11時30分許，載運如附表所示之漁產品，返抵高雄第二港口，嗣於同年9月23日上午6時許開始卸載上開漁產品，經移送機關實施監卸而查獲等事實，業據被告於原審審理時供承在卷，並有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、「隆順36號」機漁船（含船員）進出港檢查表各1紙、船筏進出港紀錄影本2紙、行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊98年3月12日南五總字第0980011605號函暨檢附之中和安檢所工作日誌、小港區漁會臨海新村魚市場96年9月23日「隆順36號」漁船進貨表1份及現場暨扣案物照片26張在卷可稽（見警卷第29、30頁、偵卷第16、30、35頁、原審訴字卷第139、141至143頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡又魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進
口稅則第3章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過100,000元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，而本案為警查獲如附表所示之漁產品，依扣押物品目錄表所載，含冰、水及包裝重量總重為132290公斤（即132.29公噸），被告及其他共犯於原審審理時雖辯稱：渠等捕獲之數量沒那麼多云云，然本案在地磅站實施量秤之中和安檢所人員 林瑞祥 於原審審理時證稱：漁船漁獲秤量方式係由監卸人員將漁獲交由貨車司機載運至地磅站秤重，各種漁獲重量是先秤量該種類單箱重量，再乘以司機所持紅單記載該漁獲種類之數量，各種漁獲均有分開秤重，填載於扣押物品目錄表，總重量則也會以地磅秤整台車含漁獲之重量，再扣掉空車重量，就可以算出車上漁獲總重量；且我會把扣押物品目錄表上的數字加起來，和小港區漁會地磅單的數字核對，地磅單上會記載空車、漁獲重、扣除空車的漁獲重量三種重量，核對結果如果一樣，就依扣押物品目錄的數字為依據，如果數字不一樣，會叫司機將卡車開回來再秤一次該種漁獲，本件總重量亦有與小港區漁會地磅單核對過等語（見原審訴字卷第117至120頁背面），而卷附小港區漁會臨海新村魚市場進貨表（即前述地磅單，見原審訴字卷第143頁）確實載明貨車總重、空車重、魚重三種重量，總重為132290公斤，並經過磅員核章確認，總重量與本案扣押物品目錄表所載相符，足徵證人林瑞祥前開證言應非虛妄，而與事實相符，堪以採信，自難認本案扣案漁產品重量有何虛偽編造之處；況且上開扣押物品目錄表業經李福進於所有人/持有人/保管人欄簽名、捺印，扣案漁產品復由其確認清點無訛後領回，並於漁船（貨）具結保管切結書簽名、捺印，而將扣案漁產品責付由其保管，李福進於清點過程及警詢、偵查中均未就扣案漁產品之數量表示不符，益徵為警查扣之漁產品數量並無違誤，被告及其他共犯於原審審理時始以前詞置辯，應係臨訟脫免卸責之詞，要無可採。從而，本案扣案漁產品之總重量確為132290公斤無訛，而該重量雖含冰、水及包裝等重量，但顯已逾1000公斤則仍可認定，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品無誤。
㈢而本案為警查獲之漁產品中，蟹腳肉均已剝殼完畢，以透明
塑膠盒裝盛後另以塑膠膜密封，花枝亦均已剝皮、除去內臟、清洗完畢，班節蝦亦以塑膠盒盛裝後再以塑膠膜密封，其外再套上淺藍色紙盒包裝等情，為被告所不爭執，並有卷附之現場照片可徵（見警卷第51至53頁），足見本件查獲之漁產品均已分類完畢，並經清洗、去皮、剝殼、包裝等多重加工程序，惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲包裝等加工行為，況一般漁船進行捕撈作業，無不利用出海期間盡力捕魚，漁獲則以冷凍方式保存俟回港後再行加工，以求捕得更多漁獲獲取更高利益，更無花費時間先行將各種漁獲分類加工之理，本件扣案漁產品均已經清洗、整理，並依照不同漁獲種類分類包裝，此等漁獲處理方式需花費大量人力、時間，顯與常情不符。
㈣又據原審共同被告李福進供稱：扣案之蟹腳肉僅就一隻螃蟹
取兩個前螯，取下蟹腳後便將蟹身丟回海裡云云（見警卷第
6、3頁），原審共同被告洪幼達亦供稱：取下蟹腳肉的蟹身直接丟掉云云（見警卷第9頁），然被告等人捕獲之蟹腳肉重達7560公斤（換算即7.56公噸），則渠等捕獲之螃蟹數量豈非蟹腳肉之數量數倍？縱僅以2倍重量計算，渠等捕獲之螃蟹亦約有15公噸，以現今海洋資源枯竭之情形，被告等人竟能於短短15日內除捕獲如附表所示扣除螃蟹後高達120餘公噸重之漁獲，尚可捕獲逾15公噸之螃蟹，誠難想像。況渠等捕獲鉅量螃蟹，於取下蟹腳後竟即行丟棄，而未挑選形體完整之螃蟹冷凍販售，以求更豐厚之利益，亦與事理不合。再者，本案「隆順36號」漁船僅5名船員，原審共同被告李福進及呂福來均供稱：並未參與蟹腳肉取下及剝蝦仁之作業等語在卷（見警卷第7、23頁），實際參與取蟹腳肉及剝蝦仁作業者僅3名人員，而被告等人此次航程自96年8月31日起至同年9月15日止僅15日，再扣除睡眠及實際下網捕魚時間，於人力不足之情形下，竟能捕獲如附表所示高達132290公斤之漁產品，並將之分類、清洗、包裝完成，進行細部之加工處理，更能僅憑3人作業，自數量龐大之螃蟹一一取下前螯，再取出重達7560公斤之蟹肉腳，並徒手剝下蝦頭、蝦殼，而取出重達2360公斤，即逾2公噸之鱸蝦仁，又另花費人力清洗上開蟹腳肉及蝦仁予以包裝，再清洗甲板、漁網等漁具，顯有悖於常理。 復衡 以被告及原審共同被告李福進、洪幼達、呂福來、陳建春等人於偵查中均供稱：捕得漁獲分類清洗完就直接送冷凍云云（見偵卷第22至26頁），亦與本案扣案漁產品有多種經剝皮、去殼、去除內臟等細部加工處理情形不同， 益徵渠 等此次出港捕得之漁獲，應非自行捕獲後再進行加工處理，而應係其等向不詳人士價購取得。是被告等人辯稱：扣案漁產品均係自行捕獲云云，應係事後卸責之詞，要難採信。又被告等人雖以：本次出海另有僱用8名外勞捕漁云云辯解，然被告等人於歷次警詢及偵訊、原審審理中，均未能提出僱用外勞漁工之證明以實其說，其事後空口辯稱另有僱用外勞漁工一節，應屬虛偽杜撰之詞，委不可採。
㈤原審復依職權將「隆順36號」漁船本件出海作業時間、漁撈
設備、漁獲種類、重量、現場照片光碟等資料等送往國立高雄海洋科技大學鑑定結果，經該校函覆稱：⑴以該漁具漁法，在短短15天時間內，平均每天捕撈約10噸（含水冰等）之漁獲物，在目前資源狀況下不可能；⑵中、底層拖網可捕獲鯖魚、「四破」，但難以大量捕獲；⑶船上漁獲物之加工，如蟹腳肉、蝦仁、剝皮花枝等需耗費大量人力及時間，在如此多漁獲下尚作如此之加工，應屬不合理；⑷揚網機規模過小、曳鋼過短，且網板結附之鋼索過細等語，有國立高雄海洋科技大學98年1月8日海科大漁字第0980000159號函附卷可稽（見原審訴字卷第52頁），亦與本院認定相符。參以，依被告李福進供稱：係於東經116度20分、北緯22度20分漁區作業等語（見警卷第2頁），則該漁船之活動海域為南中國海海域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，倘漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，本案「隆順36號」漁船竟能捕獲如附表所示大量漁產品，且魚種單純，顯與常情不符。再參酌呂福來擔任該船輪機長、洪幼達及被告、陳建春均為該船船員，對於本次航程進行捕撈漁獲之作業漁區竟均稱：不知情云云（見警卷第24頁、偵卷第23至26頁），此亦與一般經驗常情相悖，益徵其等確未實際進行拖網作業，其等前揭所辯，堪認係卸責之詞，要無足採。是依上開說明，均足認本案扣案漁產品非被告等人自行捕獲，應係向他人購買封箱完妥之漁產品甚明。
㈥再觀之原審依職權向海巡署南部地區巡防局調取96年8月31
日至96年9月15日出海作業期間之雷達航跡圖顯示（見原審訴字卷第44至45頁），被告等人駕駛之「隆順36號」漁船於96年8月31日晚上6時59分出高雄第二港口，晚上9時15分即脫離我國雷達監控，而脫離臺灣地區領海海域，同年9月15日上午9時8分發報外海切入目標，進入臺灣地區領海海域，同日上午11時14分進入高雄第二港口。而本案扣案漁產品含冰、水及包裝總重達132290公斤，斷無可能於96年8月31日出港迄脫離臺灣地區領海海域，及於96年9月15日進入臺灣地區領海海域迄進港之二段時間內所能捕獲，足見本案「隆順36號」漁船係於我國領海範圍以外海域取得上開漁產品甚明。參以原審共同被告李福進於偵查中亦供稱：我出港後從臺灣海峽出去，作業地區都是在臺澎金馬12海浬以外之南中國海等語（見偵卷第22頁），亦徵渠等並無在臺灣地區領海範圍內進行作業之情形，而扣案之漁產品經本院認定非被告等人自行捕獲等情，業如前述，揆之前揭說明，堪認本案扣案漁產品應係被告等人在南中國海海域進行交易取得無訛。
㈦另按行政院於92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其
數額」丙項第5款規定：一次私運海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1000公斤者，但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。質言之，符合①一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品；②完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤之要件者，即為92年10月23日公告修正「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規制之管制進口物品。查本案查獲如附表所示之漁獲，重量（不含冰水）均逾1000公斤，且其稅則號別皆屬海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是本案查獲如附表所示之漁獲，屬於懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品無疑。再按行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用；又行政院將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2條第1項之適用（司法院釋字第103號解釋、最高法院49年台上字第1093號及65年台上字第2474號判例意旨參照）。是上開行政院公告之行政命令固於被告行為後之97年2月27日修正公布，惟依前揭說明，行政院就懲治走私條例第2條第3項所定之「管制物品及其數額」重行公告，僅係事實變更，非刑罰法律變更，自無依刑法第2條為新舊法比較之問題，被告上訴意旨稱：因公告變更，其行為不罰云云，尚不足採，附此敘明。
㈧又依上情，被告等駕駛上開漁船航行至北緯22度20分、東經
116度20分間漁區作業，該位置並非在中國大陸公布之領海範圍，此有內政部99年5月19日台內地字第0990102192號附卷可憑（見本院前審卷第77頁），則被告等人尚無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例未經許可駕駛船舶前往大陸地區罪之情，亦附此敘明。
㈨綜上所述，被告上開辯解，應屬事後卸責之詞，要無可採。
本案事證明確，被告共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，參諸該條文
之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例意旨參照），是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。查本案查獲如附表所示之漁產品，係被告等人於公海上，共同向國籍、船名不詳之漁船購買取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，其等既未據實申報，自屬私運管制物品之行為無訛。
㈡核被告陳加祥所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之走私
罪，被告與原審共同被告李福進、洪幼達、呂福來及陳建春等人間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢另大法官會議於99年7月30日公布釋字第680號解釋，認懲
治走私條例第2條第1項、第3項規定，其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自解釋公布日起，至遲於屆滿2年時，失其效力。則依其解釋意旨，懲治走私條例第2條第1項、第3項規定雖係違憲而待修正之刑罰法律，但目前仍有效。被告上訴意旨認：依該解釋，本案應不罰云云，尚不能採，併此敘明。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段，第28條規定論科，並審酌被告私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且否認犯罪，無具體事證能證明犯後態度良好，惟被告除犯本案及其他懲治走私條例案件外，前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第63頁），素行尚佳，被告僅擔任一般船員工作，非統籌船務之船長等一切情狀，而量處被告有期徒刑2月，又說明如附表所示之魚貨，係被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春（原審誤載為 洪再添 、 夏春來 ，應予更正）等人在公海購買所得（原審誤載為在大陸地區購得，應予更正），且無證據可資證明船主與被告、共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人間，有犯私運管制物品進口逾公告數額罪之犯意聯絡及行為分擔，則應認本件私運管制物品進口為被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人之單方面行為，尚與船主無關，且因本件「隆順36號漁船」入港進關後，即被海巡查緝單位查獲，漁獲尚未交付船主，所有權尚未移轉，則應認上開魚貨仍屬被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人所共有，係上開人等共同犯私運管制物品進口逾公告數額犯行所得之物，而遍查卷內並無上開魚貨業經海關予以行政沒入之資料（依司法院院字第2832號解釋意旨，得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知），揆諸共同正犯責任共同之原則，而應依刑法第38條第1項第3款之規定，將上開魚貨予以宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告否認犯罪，以上開情詞提起上訴，而指摘原審判決不當，為無理由，應予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年1月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月11日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│品名│含冰、水、包裝重量││││（單位：公斤）│├──┼──────┼─────────┤│1│鯖魚│47060│├──┼──────┼─────────┤│2│雜魚│30010│├──┼──────┼─────────┤│3│四破│28480│├──┼──────┼─────────┤│4│市仔（螃蟹）│5520│├──┼──────┼─────────┤│5│蟹腳肉│7560│├──┼──────┼─────────┤│6│鱸蝦仁│2360│├──┼──────┼─────────┤│7│花枝│11290│├──┼──────┼─────────┤│8│斑節蝦│約10公斤（50隻）│├──┼──────┼─────────┤││總重│132290│└──┴──────┴─────────┘