裁判字號：臺灣彰化地方法院100年簡上字第103號刑事判決
裁判日期：民國101年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度簡上字第103號上訴人即被告 謝玉娟 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國100年4月22日100年度簡字第449號第一審簡易判決（原起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第414號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝玉娟前於民國98年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2281號判決判處應執行有期徒刑10月確定，甫於99年9月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於反覆實施意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自100年2月11日起至同年月15日止，提供公共場所即其所經營位於彰化縣彰化市○○路某市集之販魚攤（聲請簡易判決處刑書誤載為公眾得出入之場所），作為其與簽賭者之賭博場所，經營俗稱六合彩之簽賭站，而聚集不特定多數人與其從事六合彩賭博。其賭博方式分為「二星」及「三星」等2種，其中，「二星」每注實收賭資（新臺幣）80元、「三星」每注實收賭資70元，並核對當期香港地區六合彩開獎號碼，凡簽選號碼與當期香港地區六合彩所開出之號碼相同者，每支「二星」可得5700元之彩金、每支「三星」可得5萬7000元之彩金，若未簽中，賭資則歸謝玉娟取得，謝玉娟即以上開方式，藉以營利。嗣於100年2月15日上午11時55分許，為警持本院核發之搜索票至其位於彰化縣彰化市○○○街○○巷○○號之居所搜索而查獲，並扣得六合彩簽注單2張及六合彩手冊1本，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力:
一、被告謝玉娟於100年2月15日警詢、檢察官偵訊時及100年4月13日本院簡易庭處刑前訊問被告所為自白，均有證據能力，：
（一）被告謝玉娟上訴意旨略稱：警員 鄭信德 於警詢以脅迫、利誘方式向被告稱「如果妳不願承認意圖營利而提供場所供人賭博及聚眾簽賭六合彩並公然參與賭博，那妳就會被拘留在警局過夜，又如果妳願意承認意圖營利而提供場所供人賭博及聚眾簽賭六合彩並公然參與賭博，那將來上法院後，妳的罪會比較輕，大概會被判易科罰金新台幣3萬元，鄭信德並電詢其同事後，向伊告知六合彩賭博大概會易科罰金3萬元，伊為獲得減刑利誘，且擔心遭拘留在警局，則隔天將無法至魚攤工作賺錢，始作出與事實不符自白（本院卷第3頁）」。復於本院審理中辯稱「偵查中及簡易庭訊問時所以承認犯行，是為了要配合鄭信德，因鄭信德說3萬元可以解決（本院卷第144頁反面）」云云，而否認之前所為警詢、偵查及簡易庭所為自白具有證據能力。
（二）經查，本院當庭勘驗被告於100年2月15日警詢錄影光碟結果：「警詢筆錄係以一問一答方式所為，且警方亦未歪曲被告意思製作筆錄，且整個警詢內容並未錄到任何警員對被告強暴、斜迫、利誘及詐欺」之情，有勘驗筆錄可憑（見本院卷81至85頁）」，已難認被告警詢筆錄有何不法取供之情。再者，證人 宋春龍 於本院證稱「鄭信德跟我太太說兩個人趕快一個人出來承認，筆錄作一作，我們趕快把你們送一送，你們就可以回去（本院卷第137頁），警察並未說不承認就不能回家（本院卷第138頁）」，核與證人鄭信德稱「伊未跟被告說『如果妳不願承認意圖營利而提供場所供人賭博及聚眾簽賭六合彩並公然參與賭博，那妳就會被拘留在警局過夜』，伊只跟被告說『承認了我們趕快製作筆錄送地檢署（本院卷第140頁反面）』」等語，所述情節大致符合。足徵，被告上訴理由狀記載「鄭信德警員向被告嚇稱『如果妳不願承認意圖營利而提供場所供人賭博及聚眾簽賭六合彩並公然參與賭博，那妳就會被拘留在警局過夜』」云云，顯非實在。且偵查實務，現行犯經司法警察逮捕後，檢警共用24小時訊問調查時間，若司法警察調查製作筆錄速度較快，將現行犯送地檢署由檢察官處理之時間，即可縮短；若司法警察調查製作筆錄速度較慢，將現行犯送至地檢署由檢察官偵查之時間，即會拉長，在被告拒絕夜間訊問，未及移送地檢署前，甚至在警局過夜，均有可能。再衡諸證人 蘇景裕 警員證稱「製作筆錄前聽到鄭信德告訴被告及宋春龍說『程序上如果製作筆錄時間來不及移送的話，會在警局過一夜（本院卷第142頁）」， 益徵 ，證人鄭信德只是將偵查實務，司法警察逮捕犯罪人後，警詢調查完畢，迄移送檢察官內勤訊問，實務上可能遇到之狀況，告知被告，吾人實不能將相關偵查機關實務作法之告知，無限上綱的解為係偵查機關實施恐嚇脅迫，並認鄭信德上揭告知，係在恐嚇被告若不承認即要將被告拘留一晚。況被告既自認未實施犯罪，則豈可能因鄭信德警員告知實務作法而心生恐懼？準此，被告鄭信德警員只是將相關實務作法告知被告，並無恐嚇脅迫被告隨便亂承認被告未實施之犯罪，故被告稱「鄭信德警員向被告嚇稱『如果妳不願承認意圖營利而提供場所供人賭博及聚眾簽賭六合彩並公然參與賭博，那妳就會被拘留在警局過夜』，伊擔心可能遭拘留在警局致隔天無法到魚攤工作賺錢，遂為與事實不符自白」云云，顯與事實不符，並不足採。
（三）次查，證人宋春龍於本院證稱「鄭信德說這個很省，就三萬元（本院卷第137頁），拿電話打出去，問完之後就說問的結果，跟他向我們夫妻講的三萬元差不多（本院卷第52頁）」，而證人鄭信德警員於本院證述「被告先承認有經營六合彩後，被告一直問可能會罰多少錢，伊才打電話詢問同事（本院卷第141頁）」。足徵，證人鄭信德確有向被告說經營六合彩有可能判易科罰金3萬元。茲成問題者，乃證人鄭信德上揭行為是否屬利誘、詐術或不正方法。經查，論罪科刑乃法院之職責，非檢察官或司法警察所能置喙，縱檢察官或司法警察對論罪科刑表示見解，亦僅供參考，非謂檢察官或司法警察所表示之意見，即係法官科刑時應遵守之金科玉律，此為基本常識，被告教育程度為高中肄業，對此基本常識不可能無知。再觀諸證人宋春龍謂「鄭信德說問的結果，跟他向我們夫妻講的三萬元差不多（本院卷第52頁）」，即知證人鄭信德整段話之全部意思係指「可能有易科3萬元之機會」，而非稱「被告所為絕對只能以罰易科罰金3萬元了事，不可判超過3萬元易科罰金以上刑度」。況經營六合彩所犯之刑法第268條之最低刑度雖為有期徒刑2月，但如遇有酌減或減刑條例適用時，亦可能判有期徒刑1月易科罰金折算3萬元。準此，證人鄭信德於警詢製作筆錄前，對被告及宋春龍說三萬元差不多，純屬對本案科刑時，法院可能科處刑度，表示意見供參考，難認證人鄭信德之言行，係屬對被告施利誘、詐術或不正方法。 況衡 諸被告上訴理由記載「鄭信德說將來上法院後，妳的罪會比較輕，大概會被判易科罰金新台幣3萬元」，亦僅係鄭信德對本案可能判處之刑度表示意見，實難認證人鄭信德上揭言詞，係告知被告六合彩賭博僅能判三萬元罰金，而對被告施利誘、詐術或不正取供。從而，被告上訴狀謂「鄭信德稱妳的罪會比較輕，大概會被判易科罰金3萬元，係屬以利誘、詐術或不正取供（本院卷第3頁）」云云，尚有誤會。況被告既謂「伊未實施本件經營六合彩犯罪行為」云云，縱被告認經營六合彩有獲得輕判易科罰金3萬元之可能，亦不可能因誤認經營六合彩犯罪刑度很輕，為了使從未實施過之犯罪行為，可獲得判輕刑機會，遂亂承認未實施之犯罪，自認有罪，目的只是要獲得遭法院判處易科罰金3萬元之機會。從而，被告謂「鄭信德向伊告知六合彩賭博僅判3萬元，伊為獲得減刑利誘，始自白」云云，與常情不符，顯非實在。
（四）再者，證人宋春龍於本院稱「我太太即被告跟我討論後，決定由我太太出來擔，我跟我太太討論由我太太出來擔時，警察在旁邊看到，但是沒有聽到我跟我太太討論的過程，因為我跟我太太講的很小聲，警察沒有在旁邊監視（本院卷第52頁反面）」，足徵，被告係在與其夫宋春龍經深思熟慮之討論後，始承認本案。而本案中並無任何警員對被告施威脅、利誘、詐術或不正方法，已如前述。茲被告夫妻口口聲聲稱「其等未犯罪」，按諸常情，被告及證人宋春龍既為無辜之人且經密商討論，當更堅決否認犯行，共推一人出面說明否認犯罪之詳細理由；而非悖於常理，共推一人出面胡亂承擔其等未實施犯罪。乃被告及其夫經討論後，反推由被告出面承擔罪責，已足使人懷疑被告及宋春龍於警詢製作筆錄前，經深思熟慮密商後，由被告出面承認，莫非要使警方調查範圍縮小，刻意誤導警方偵辦方向，而非所謂亂承認未實施之犯罪。故被告上訴理由謂「受鄭信德利誘及脅迫後，始與其夫宋春龍討論後，由其出面承擔，為與事實不符自白」云云，亦不可信。
（五）被告上訴理由復謂「警詢筆錄係警方先製作完成，再由警察依筆錄內容進行對話錄音」云云，惟查，警詢筆錄是以一問一答方式製作，且警方亦未歪曲被告意思製作警詢筆錄，業經本院勘驗屬實，已如前述，故該警詢筆錄係基於被告之真意回答所製作，當可認定。且證人宋春龍亦稱「警察沒有建議承認內容要如何講，也沒有建議我太太要如何講（本院卷53頁），我聽的到我太太答話內容，警察沒有拿任何東西給我太太照著念（本院卷53頁反面）」，核與證人 余瑞益 警員稱「製作筆錄一問一答連續錄音錄影，被告回答時，無人在旁邊教被告如何回答，筆錄照著被告的回答打字，製作警詢筆錄時無人脅迫、利誘或違法取供（本院卷第103頁反面）」等語，及證人蘇景裕警員稱「筆錄是採一問一答連續錄音錄影製作，答案都是被告供述出來，無人在旁邊教被告如何說（本院卷第105頁反面）」等語，互核一致，故被告所謂「警詢筆錄係警方先製作完成，再由警察依筆錄內容進行對話錄音」云云，顯非實在。
（六）再審酌被告於100年2月15日下午1時33分許至下午2時8分許經警方製作警詢筆錄完畢後，於同日下午4時30分移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查，內勤檢察官於同日下午5時13分至下午5時18分訊問被告完畢，被告於檢察官訊問時，未曾提及任何關於警詢中所為自白係受警方強暴、脅迫、詐欺、利誘、恐嚇或以其他不正方法取得等情，反係就檢察官訊問之犯罪發生過程詳為陳述，經檢察官當庭訊問「妳因經營六合彩賭博被查獲？」後，答稱：「是」，並於檢察官接著訊問「自何時起開始經營六合彩？作那些種類？簽一支多少錢？簽中賠幾倍？扣案的正物都是妳用來經營六合彩的？」等問題時，答稱「自100年2月11日起開始經營六合彩，作港二星及三星，二星簽一支80元，三星一支簽70元，簽中港二星賠5700元，簽中港三星賠57000元，未簽中賭資歸我所有，扣案簽單是經營六合彩的，是用來簽注用的。」等語在卷，顯見被告於檢察官偵查中之供述，當係本於自由意志而為。倘被告確有於警方製作筆錄時遭警方利誘及脅迫取供，則其在檢察官訊問時，身旁已無警察人員在場，其自可對檢察官供述其遭警方違法取供之情，或係對於本身並未涉犯之罪嫌，予以辯駁、否認，豈有於檢察官訊問時，再度承認經營六合彩賭博等語在卷。尚難認定被告在檢察官偵查中所述，有何遭偵查機關人員違法不正取供或供述與事實不符之情。雖被告於本院謂「為了配合鄭信德，因為鄭信德告訴我3萬元就可解決，始在檢察官偵查中承認犯行（本院卷第144頁反面）」云云，然任何偵查機關對於論罪科刑表示意見，只有建議供參考之價值，並無任何決定之權限，被告不可能不知，縱之前警員鄭信德曾對被告提過刑度之參考意見，然該參考意見對法官、檢察官及被告均無任何拘束力，被告不可能不知，故被告謂「為了配合鄭信德，因為鄭信德告訴我3萬元就可解決，始在檢察官偵查中承認犯行」云云，根本不具任何可信性，顯非實情。
（七）末按，被告於接受警詢及檢察官偵查時隔近2月後，始於
100年4月13日始受本院簡易庭處刑前訊問，斯時若被告自認遭警方違法取供，並於檢察官偵查時為不實供述，當向本院陳明有何違法取供及不實之處，避免受罪刑宣告，乃被告於本院簡易庭訊問時供稱「伊在彰化八卦山上的市場賣魚，賭客是跟我買魚的客人，所以我經營六合彩的地點是在我賣魚的攤子，就是八卦山上自來水廠旁空地市場，伊未在彰化市○○○街○○巷○○號住處經營六合彩，扣到二張簽單是在我賣魚攤所簽，請從輕量刑，我是因為過年後生意比較差，我知道錯了，請判輕點（本院100年度簡字第449號卷第14頁反面）」，不僅未否認犯行，亦未提及之前曾受警察機關之不法取供遂向檢察官為不實供述，亦未向簡易庭法官說「本件刑度應受之前鄭信德警員所稱易科罰金3萬元拘束，只能判易科罰金3萬元」，反而說「請判輕點」。在在證明，被告知悉本案只有法官可以決定刑度，縱鄭信德警員曾就相關刑度表示看法，亦僅屬供參考之意見，根本不具拘束力，否則被告豈可能不於有權決定刑度之簡易庭法官訊問時供稱「法官無權決定刑度，本件只能依鄭信德警員可能判易科罰金3萬元之說法，以3萬元易科罰金結案」，反而係稱「請判輕點」，在在顯示，被告稱「偵查中及簡易庭訊問時所以承認，是受警方違法取供，為了要配合鄭信德，因鄭信德說3萬元可以解決，遂在簡易庭訊問時承認（本院卷第144頁反面）」云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
（八）被告並不否認「扣案簽單二張上之號碼，是兩個不詳年籍客人在搜索前一日在八卦山市場寫給被告」之情，已足使人認不詳年籍賭客知悉被告在八卦山市場經營六合彩，始簽注後交付被告，並有簽單2張扣案足稽，故被告上揭警詢、檢察官偵查中及本院簡易庭訊問時之自白，顯與事實相符。
（九）綜上，本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院簡易庭處刑前訊問時所為自白，並非係被告受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」所取得，且與事實相符，當然有證據能力，得作為證據。
二、本件扣押物係司法警察機關透過台灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發搜索票後，在被告應受搜索處所之彰化市○○○街○○巷○○號所搜索扣得，業經本院調閱100年度聲搜字第621號卷核閱屬實，從而，本件扣押物既係司法警察機關依本院核發之搜索票所扣得，且其實施搜索扣押之程序並無違背法定程序，故所扣得之證據有證據能力。
貳、實體方面:
一、被告於本院審理時矢口否認上揭犯罪事實，辯稱「伊之前自白係出於警員利誘、脅迫等非法方式所取得，且扣案簽單只有二張，不似六合彩組頭作法，又被告彰化市○○○街○○巷○○號之居所，無多餘空間供聚眾賭博或供電話傳真簽賭，且被告夫婦手機並無與不特定人異常通聯可供懷疑之處。簽單上有被告及他人筆跡，係不詳年籍者向被告報明牌後，被告準備透過他人向組頭下注，尚未下注即被捕。扣案六合彩手冊係供下注者使用，不可能是組頭所用。故無證據證明被告有與不特定人對賭犯行」云云。
二、經查，本件扣案之簽單二紙，係在被告彰化市○○○街○○巷○○號之居所包包內查獲，包包當時是放在床上（本院卷第102頁），被告說扣案簽單是被告所有，但當時被告未承認經營六合彩賭博（本院卷第100頁反面），待被告及其夫到達警備隊後，鄭信德對被告夫妻說已經搜到兩張簽單了，賭博案件不會罰很重，沒有前科的話會比較輕，看妳們兩人是誰作的，警方趕快作完筆錄趕快送地檢署，不要浪費時間，嗣被告就承認他在經營六合彩（本院卷第101頁）等情，業據證人鄭信德於本院審理時陳明。足徵，被告係於被搜獲二張簽注單後，自知難逃法網，遂出於自由意志自白犯行。況被告上揭自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正方法取得，已如前述（見壹、一所述）。從而，被告於警詢、檢察官偵查中及本院簡易處刑前訊問，均自白犯行，尚不能因被告於本院審理時翻異前詞，即認於本院審理前，被告所為所有自白均屬不存在或無效，一切悉以被告否認者為準。故被告縱於本院審理時否認犯行，然上揭被告告於警詢、檢察官偵查中及本院簡易庭訊問時所為自白，並非不可作為證據。茲被告在八卦山市場擺設魚攤，該魚攤本屬任何人均能集合之公共場所。而經營六合彩乃犯罪行為，若非賭客知悉被告有經營六合彩並接受不特定賭客下注，不詳年籍者實不可能知悉被告可接受簽單，並填寫簽單後，在市場之魚攤交付被告。且被告並不否認「在其包包內扣得之簽單二紙，分別係二不詳年籍者，於搜索前在八卦山市場簽寫後交付給被告（本院卷第29頁反面）」，更足使人相信被告係在八卦山市場之魚攤，從事接受不特定人交付簽單經營六合彩賭博，並已有接受不特定賭客之簽單對賭行為，遂有簽單二紙扣案。
故被告於上揭警詢、檢察官偵查中及本院簡易庭處刑訊問時所為自白，不僅與事實相符，且有扣案簽單二紙可資為補強證據，證明被告在八卦山市場魚攤經營六合彩，接受不特定賭客下注簽單。綜上，本件事證明確，犯行洵堪認定，所辯不外卸責之詞，不足採信，應依法論科。
三、雖被告上訴意旨另謂「本案所謂簽單只是破紙二張，並非在魚攤搜獲，而係在彰化市○○○街○○巷○○號之居所查獲，故被告未在魚攤經營六合彩；簽單上有被告筆跡，是他人提供明牌後，被告準備向人下注用；且本案未扣得簽注帳冊及電話或傳真；而六合手冊是下注者研究明牌所用，不足證被告經營六合彩；檢察官亦未舉證被告與何人對賭，應諭知無罪」云云。惟查，被告上訴理由已記載「扣案簽單二紙係不詳年籍者在其魚攤簽立，自魚攤下班後，再由警方在彰化市居所搜獲（本院卷第34頁）」，足徵，本件賭客六合彩簽單下注，均在魚攤進行並交付給被告，再由被告拿回彰化市居所置放，從而，原審認本件經營六合彩地點係在八卦山市場魚攤，並無違證據法則。又簽單並無法定格式供遵循，只要賭客及組頭看得懂即可，且簽單由賭客填寫後再由組頭填些部分記載，並非不可能，故尚難以被告謂「簽單只是破紙二紙，上有被告筆跡」，即認被告無經營六合彩之情。又經營六合彩者並非不會研究六合彩明牌，蓋組頭怕下注者所下簽單可能中大獎導致組頭慘賠，故自行研究賭客所簽號碼是否屬確有可能中大獎之明牌，再決定是否要自行收注對賭，或收注後為求保險分散損失，另由自己轉向更大組頭簽注下賭，以分散慘賠風險，均有可能，從而，被告謂扣獲六合手冊不足證明被告經營六合彩，並非確論。再者，經營六合彩者並非一定要用電話、傳真或簽注帳冊，或銀行存款帳戶資金往來頻繁，始能經營。故被告謂「未扣得簽注帳冊及電話或傳真，不足證被告有經營六合彩」云云，亦非確論。末按，本案自被告包包扣得二紙年籍不詳者所簽立簽單，已足證明被告有向不特定人收簽單經營六合彩之情，故被告謂「檢察官未舉證被告有與不特定人對賭」云云，亦非確論。綜上，被告上訴意旨所論，均無理由。
四、核被告所為，係係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告基於一個賭博犯意，達成各個犯罪舉動，應屬法律概念上之一行為，觸犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博3罪，係以一行為犯3項不同罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告有犯罪事實欄所述論罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原判決因認被告之罪證明確，適用刑法第266條第1項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告經營賭局，助長不勞而獲之賭風，對社會風氣有不良影響，然其經營簽賭站時間非長，且於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金以1千元折算1日之標準，以示懲儆。並以扣案簽單2張乃當場賭博之器具，依刑法第266條第2項宣告沒收，扣案六合彩手冊1本係被告所有，供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中華民國101年7月13日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官吳永梁法官陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月13日
書記官吳曉玟