臺灣新北地方法院93年度易字第472號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年易字第472號刑事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決93年度易字第472號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴（92年度毒偵字第936號），由臺灣士林地方法院判決管轄錯誤移送本院（92年度易字第686號），及聲請併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94核退毒偵字第359號、94毒偵字第3095號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○有竊盜案件、藥事法、違反麻醉藥品管理條例等前科，又前於民國86年間因違反前開條例案件，經本院於87年1月12日以86年度易字第8127號判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院於87年4月15日以87年度上易字第1349號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年，於87年4月15日確定，於88年2月
7日執行完畢，又其於86年間復因違反前揭條例案件，經本院於86年5月30日以86年度易字第2232號判處有期徒刑9月，於同年12月1日確定，接續前案執行，於88年8月4日縮短刑期假釋付保護管束，於88年10月2日假釋期滿執行完畢，另其於89年間因侵占案件，經本院於90年1月5日以89年度易字第4045號判處有期徒刑6月，於90年2月26日確定，於92年4月11日縮短刑期執行完畢；其且於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年5月2日以89年度毒聲字第1132號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院於89年6月14日以89年度毒聲字第1455號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月1日強制戒治交付保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年7月6日以90年度戒毒偵字第151號不起訴處分確定；又於91年間再因施用毒品案件，經本院於91年1月10日以91年度毒聲字第137號裁定令入戒治處所強制戒治，併經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第201號聲請簡易判決處刑，經本院於91年5月29日以91年度重簡字第432號判處有期徒刑6月，於91年7月18日確定（此部分未執行不構成累犯）。詎其不知悛悔，於92年7月13日晚間8時50分許，經警採集尿液檢體回溯96小時內扣除下述為警查獲後不可能施用毒品期間內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次，嗣同日晚間7時許，騎乘機車搭載 周淑芬 ，在臺北縣八里鄉訊塘埔31之1號旁為警查獲，並自周淑芬處扣得第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1包。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣士林地方法院判決移送本院，及臺北市政府警察局士林分局暨臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後併案審理。
理由
一、訊據被告 楊明揚 矢口否認有前開事實，並辯稱：其為警查獲前，均在醫院照顧住院之姊姊，返家後，即倒頭睡覺，因同居之女友周淑芬有施用毒品行為，而家中房間為密閉式，故可能因周淑芬施用毒品而吸食渠有毒之二手煙，遂遭檢出其尿液有第二級毒品安非他命之陽性反應等語。
二、查被告於92年7月13日晚間7時許為警查獲後，於是日晚間
8時50分許經警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀確認，復有安非他命及甲基安非他命反應，經判定有安非他命類陽性反應，有該公司同月25日濫用藥物尿液檢驗報告乙份附卷可稽；又該尿液檢體再經本院送請法務部調查局檢驗，經以螢光偏極免疫分析法篩驗，並以氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果亦有甲基安非他命陽性反應，另有該局93年9月6日調科壹字第09362395780號檢驗通知書存卷可憑。
三、按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函可按。又目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，茲本件被告尿液檢體經以該法確認，鑑出被告尿液確有甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集其尿液檢體前扣除其被查獲後不可能施用毒品期間之96小時內某時，應有施用第二級毒品安非他命之行為。
四、查吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，該局第六處82年8月6日（82）發技1字第4153號函可參。
五、證人周淑芬於本院審理時雖否認於警局中有指證被告施用毒品情事，並陳稱被告確未施用毒品云云（參見本院卷第103頁），但顯與渠警詢所供不合，已難遽信。渠另證稱：渠於本件被查獲前約5、6日均未施用毒品，又施用地點為與被告同居之住處及臺北縣林口鄉林口國宅友人住處，而在被告住處施用毒品時，係趁被告睡覺時，在離床約1公尺之書桌上，將毒品置於玻璃吸食器中加熱，以類似吸煙之方式，將吸管插入吸食器中吸取其煙霧，再由口中吐出，渠施用第二級毒品安非他命之量約為被查獲之2倍，所用之玻璃球吸食器直徑約3公分，但吸食器中之煙霧不會外露等語（參見本院卷第99頁至第105頁），惟查：
㈠周淑芬被查獲之第二級毒品安非他命1包，經送請內政部警
政署刑事警察局鑑驗，其淨重祗0.43公克，有該局92年8月11日刑鑑字第0920133663號鑑驗通知書在卷 得佐 （參見臺灣士林地方法院92年度毒偵字第936號偵查卷第51頁），以其
2倍之量，仍甚微，衡情，實無足令周淑芬得連續施用3小時。
㈡又依周淑芬所述之施用方法，被告可吸入之二手毒煙，祗周
淑芬吐出之煙霧，縱被告之臥房當時確屬密閉，依前揭周淑芬之施用量，被告所得吸入之毒煙，難謂多量。況被告若有吸入周淑芬毒煙乙事，承周淑芬所言，亦應在本件被查獲前之5、6日以上，顯逾上開行政院衛生署函說明通常可測得毒品反應之期間。而揆諸周淑芬所稱之施用毒品情況，復足徵被告顯非直接與渠相向，且被告非存心大量吸入渠呼出之煙氣，則益見被告之尿液檢體不可能因吸入周淑芬之毒煙而被檢出毒品反應。準此，可見周淑芬事後翻異之詞，難謂真實，渠證詞非得作為有利於被告之認定。
㈢另被告於警詢中原辯稱係服用感冒藥云云（參見偵查卷第30
頁），惟其於臺灣士林地方法院93年1月31日訊問時，即改稱：其可能係吸入姓名、年籍不詳、綽號「 阿忠 」友人之二手毒煙云云（參見臺灣士林地方法院92年度易字第688號卷第65頁），並旋自該院93年2月17日訊問起另辯稱：可能係吸入周淑芬之二手毒煙云云（參見同院卷第83頁），前後尚且不一，並嚴重矛盾，亦難信取。況被告於本院中且已自承，不知周淑芬何時施用毒品乙情（參見本院卷第46頁），則其謂吸入周淑芬二手毒煙乙節，顯然係事後捏飾之詞。是以，其前詞所辯，洵為卸責，亦非可採。
六、此外，被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年5月2日以89年度毒聲字第1132號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有施用毒品傾向，經同院於89年6月14日以89年度毒聲字第1455號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年
6月1日強制戒治交付保護管束期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年7月6日以90年度戒毒偵字第151號不起訴處分確定，又於91年間再因施用毒品案件，經本院於91年1月10日以91年度毒聲字第137號裁定令入戒治處所強制戒治之事實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，復由本院調閱前開卷證屬實。
七、綜上所見，本件事證業臻明確，被告施用第二級毒品安非他命之事實，堪為認定，應依法論科。
八、查被告為本件行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日經公布修正條文，並於公布後6個月即93年1月9日施行，對施用毒品即違反同條例第10條之犯罪，修正前區分為初犯、五年後再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序，修正後則簡化區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯三種，亦即修正條文僅就非屬犯罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪科刑之法條本身（即同條例第10條第1項及第2項）並無變更。本件於92年9月29日繫屬於法院，有臺灣士林地方法院92年度易字第688號刑事卷收狀戳可憑，是有同條例修正後第35條第1項第3款、第2項規定之適用，惟本件被告屬同條例修正前三犯之情形，依修正前同第23條第2項後段規定本應予追訴處罰，且符合同條例修正後第23條第2項應追訴處罰之規定，是無論依該條例修正前後之規定，其行為均屬應予追訴處罰之犯罪，修正前之條文並無較有利於被告之情形，而論罪科刑所應適用之法條本身亦無變更，則依前開條例修正後第35條第1項第3款之規定（最高法院94年度台非字第146號判決意旨參見），即應適用修正後關於追訴處罰條件之規定，被告仍須論以毒品危害防制條例第10條之罪。核被告所為，係犯上揭條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其前開施用行為，衡情應有持有第二級毒品安非他命，而該持有之低度行為，當為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。次查，被告於86年間因違反前開條例案件，經本院於87年1月12日以86年度易字第8127號判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院於87年4月15日以87年度上易字第1349號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年，於87年4月
15日確定，於88年2月7日執行完畢，又其於86年間復因違反前揭條例案件，經本院於86年5月30日以86年度易字第2232號判處有期徒刑9月，於同年12月1日確定，接續前案執行，於88年8月4日縮短刑期假釋付保護管束，於88年10月2日假釋期滿執行完畢，另其於89年間因侵占案件，經本院於90年1月5日以89年度易字第4045號判處有期徒刑6月，於90年2月26日確定，於92年4月11日縮短刑期執行完畢，有前述被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。本院爰審酌其有其他多項犯罪紀錄，在卷之被告前案紀錄表足徵，可見其素行欠佳，又其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶萌施用毒品犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可訾，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡本件其僅施用毒品1次，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品各
1包，被告否認為其所有，而本院復查無其他證據可證該等物品確與被告犯本件之罪有關，是不併為沒收銷燬之諭知。
九、臺灣板橋地方法院檢察署94核退毒偵字第359號併案意旨認被告於94年1月14日某時，在其前址住處有施用第二級毒品安非他命犯行，經警於同日上午9時30分許，在該址查獲，因認其亦涉有違反毒品危害防制條例第10條第2項（該併案意旨書漏載同條第2項部分）之施用第二級毒品罪嫌乙節，經查被告所涉此部分罪嫌，與本件被告被訴之犯罪時間，相距幾近2年之久，是應無裁判上一罪之連續犯關係可言，本院自不得遽予論究。又同署94毒偵字第3095號併案意旨另認被告於94年1月26日下午3時20分許為警採集尿液檢體回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次，經警在該日下午1時30分許，在同址為警查獲，認其涉有違反前開條例第10條第2項（該併案意旨書復漏載同條第
2項部分）之施用第二級毒品罪嫌部分，該署係於本院94年
6月2日審理完畢始聲請併案審理，是本院自無法併為審究，而自形式上觀之，被告所涉該部分犯行，亦與本件被告被訴之犯罪時間，仍有幾近2年之遙，猶無裁判上一罪之連續犯關係可言，本院復不得併予論究，是均應檢還原承辦檢察官依法辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條第1項第3款，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官馬中琍到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第十七庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官朱敏賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭勝華中華民國94年6月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。