裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年重上字第31號民事判決
裁判日期：民國94年05月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十三年度重上字第三一號
上訴人即被上訴人甲○○
丙○○兼右一人法定代理人丁○○訴訟代理人 吳美津 律師被上訴人即上訴人乙○○訴訟代理人 余道明 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十四日臺灣花蓮地方法院九十一年度重訴字第六六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
理由按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文，此為審判長或獨任法官因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵（最高法院四十三年度上字第一二號判例參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非
依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第一百八十四條前段、第一百九十一條之二分別定有明文。查後者即第一百九十一條之二之規定，係於八十八年四月二十一日所修正公布（八十九年五月五日施行），自該條立法說明：「近代交通，而因動力車輛肇事致損害人之身體或財產者，日見增多，各國法律如義大利、西德、瑞士、日本等國對汽車肇事賠償責任均有特別規定，爰參考他國立法例並我國國情增訂本條，規定汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。惟如駕駛人於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，以緩和駕駛人之責任。」等內容觀之，堪見該條係針對動力車輛駕駛人舉證責任倒置之特別規定。
查本件車禍過失責任之歸屬，為本件訴訟最主要之爭點。而依本院審理所見，上訴
人即汽車駕駛人乙○○於本件車禍，是否有如上訴人丙○○等所主張之疏於注意車前情況之過失，尚無明確之證據予以證明。而上訴人丙○○又已經因本件車禍而喪失意識，無從就車禍發生前之情況提出有利於己之主張。換言之，本件似有「事實真偽不明」之情形，而在「事實真偽不明」下，訴訟上不利益之結果應由 何造 承擔，與舉證責任之分配有絕對之關係。前述民法第一百八十四條第一項之一般侵權行為損害賠償責任，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，舉證責任在上訴人丙○○等人一方；民法第一百九十一條之二之動力車輛駕駛人之特別責任規定，則反之。上訴人丙○○等人於原審審理時，已同時就前述兩項法律關係為主張（見原審卷㈠第五十八頁），從形式上觀察，原告即上訴人丙○○等就後者所為之主張顯然對己有利，乃原審疏未就後者為論斷，逕依前者即民法第一百八十四條第一項一般侵權行為損害賠償責任之法律關係為上訴人丙○○等勝訴之判決，致就上訴人乙○○應依民法第一百九十一條之二之特別規定負舉證責任為闡明，上訴人乙○○於本院就前述法律關係為審究時，主張其因此而受有審級上之不利益，請求將本件發回更審，俾其能於一審審理期間就上訴人丙○○等所為前述法律關係之主張盡其攻擊防禦之能事，經核尚難謂全無理由。爰依前揭說明，將原判決廢棄，並發回原審更為適法之審理，以維護上訴人乙○○之審級利益。
據上論結，應依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十四年五月二日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官何方興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附詳）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官劉妙娘中華民國九十四年五月三日