臺灣臺南地方法院103年度聲字第2278號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年聲字第2278號刑事裁定

裁判日期：民國103年11月26日

裁判案由：聲明異議

臺灣臺南地方法院刑事裁定103年度聲字第2278號聲明人 陳旻富 即受刑人上列聲明異議人即受刑人對檢察官之執行指揮提出異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳旻富因⑴竊盜案件，經本院以100年度簡字第2430號判處有期徒刑4月確定，⑵竊盜案件，經本院以100年度簡字第2463號判處有期徒刑4月確定，⑶竊盜案件，經本院以100年度簡字第2463號判處有期徒刑3月確定，⑷毒品案件，經本院以100年度訴字第1418號判處有期徒刑6月確定，⑸毒品案件，經本院以100年度訴字第1651號判處有期徒刑10確定，⑹毒品案件，經本院以100年度易字第1449號判處有期徒刑6月確定，⑺竊盜案件，經本院以102年度簡字第856號判處有期徒刑4月確定；前揭⑴至⑺罪合併計算後應執行刑已逾3年，依刑法第51條第10款但書之規定，即不應另執行拘役，故聲明人所犯本院100年度簡字第2210號所處拘役50日，即無庸執行，是執行檢察官上開之有關拘役部分執行指揮顯屬不當，為此聲明異議等語。
二、按刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，其立法理由係：按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役(依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形)時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑(2月未滿)吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。
為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要。
三、經查：㈠聲明人因⑴竊盜案件，經本院以100年度簡字第2430號判處
有期徒刑4月確定，⑵竊盜案件，經本院以100年度簡字第2463號判處有期徒刑4月確定，⑶竊盜案件，經本院以100年度簡字第2463號判處有期徒刑3月確定，⑷毒品案件，經本院以100年度訴字第1418號判處有期徒刑6月確定，⑸毒品案件，經本院以100年度訴字第1651號判處有期徒刑10確定，⑹毒品案件，經本院以100年度易字第1449號判處有期徒刑6月確定，⑺竊盜案件，經本院以102年度簡字第856號判處有期徒刑4月確定；前揭⑴至⑺罪業經本院以102年度聲字第1117號裁定應執行有期徒刑2月8月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參。
㈡前揭⑴至⑺罪既經本院以102年度聲字第1117號裁定應執行
有期徒刑2月8月，參照前揭刑法第51條第10款但書立法意旨，應執行者為3年未滿有期徒刑，自應與本院100年度簡字第2210號所處拘役50日一併執行。是檢察官上開拘役50日之執行指揮核無不當，本件聲請意旨顯無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國103年11月26日
刑事第十四庭法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官高培馨中華民國103年11月27日