裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年抗字第346號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度抗字第346號
抗告人即受刑人 陳旻富 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院於中華民國一０三年十一月二十六日所為之一０三年度聲字第二二七八號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人陳旻富於民國一百年間因竊盜案件，經台灣台南地方法院（以下稱原審法院）以一百年度簡字第二四三０號判決判處有期徒刑四月確定，又因竊盜案件，經原審法院以一百年度簡字第二四六三號判決判處有期徒刑四月、三月確定，又因毒品案件，經原審法院以一百年度訴字第一四一八號判決判處有期徒刑六月確定，又因毒品案件，經原審法院以一百年度訴字第一六五一號判決判處有期徒刑十月確定，又因毒品案件，經原審法院以一百年度易字第一四四九號判決判處有期徒刑六月確定，又因竊盜案件，經原審法院以一０二年度簡字第八五六號判決判處有期徒刑四月確定。茲因上開七罪所處有期徒刑合併計算刑期後應執行之有期徒刑已三年以上，依刑法第五十一條第十款但書之規定，抗告人所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，自無庸執行，乃檢察官仍將上開所處拘役予以執行（按即台灣台南地方法院檢察署檢察官一０三年執字第六九四０－三號執行指揮書），其執行指揮顯屬不當，爰依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，提起本件聲明異議。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而依第五款至第九款所定之刑者，併執行之，但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第五十一條第十款定有明文；另參酌該款立法意旨所載「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要」等語以觀，亦可知該款所謂「應執行者為三年以上有期徒刑」，係指「定執行刑」後之「應執行刑」為有期徒刑三年以上者而言，而非宣告之多數有期徒刑之「合併刑期」為三年以上時，即有該款但書「不執行拘役」之適用。是倘多數有期徒刑，其「合併刑期」雖達三年以上，但經「定執行刑」後，如其「應執行刑」並非三年以上時，即無該款但書之「不執行拘役」之適用。
三、經查：抗告人即受刑人陳旻富於民國一百年間因竊盜案件，經原審法院以一百年度簡字第二四三０號判決判處有期徒刑四月，又因竊盜案件，經原審法院以一百年度簡字第二四六三號判決判處有期徒刑四月、三月，又因毒品案件，經原審法院以一百年度訴字第一四一八號判決判處有期徒刑六月，又因毒品案件，經原審法院以一百年度訴字第一六五一號判決判處有期徒刑十月，又因毒品案件，經原審法院以一百年度易字第一四四九號判決判處有期徒刑六月，又因竊盜案件，經原審法院以一０二年度簡字第八五六號判決判處有期徒刑四月及上開七罪嗣經原審法院以一０二年度聲字第一一一七號裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是抗告人所犯上開七罪所處有期徒刑之「合併刑期」雖為有期徒刑三年一月，而已逾三年，但上開七罪所處有期徒刑經原審法院「定執行刑」後之「應執行刑」既為有期徒刑二年八月，而未達三年以上，則揆諸前開說明，其所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，自無刑法第五十一條第十款但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之適用。乃抗告人竟以其所犯上開七罪所處有期徒刑之「合併刑期」為三年以上，即遽認其所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，依刑法第五十一條第十款但書之規定，已無庸執行，因而以檢察官將其所犯上開竊盜案件所處拘役予以執行，其執行指揮顯屬不當為由，依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，提起本件聲明異議，其聲明異議，自難謂有理由。
四、雖抗告意旨以伊依台灣台南地方法院檢察署檢察官一０二年度執更字第一五二二號執行指揮書所執行之有期徒刑（按即原審法院一０二年度聲字第一一一七號裁定所定應執行刑有期徒刑二年八月，以下簡稱甲案）與依台灣台南地方法院檢察署檢察官一０一年度執字第三五０六之二號執行指揮書所執行之有期徒刑（按即原審法院一０一年度訴字第四０七號判決所處有期徒刑十月，以下簡稱乙案），二者合併計算後共應執行有期徒刑三年六月，顯已達有期徒刑三年以上，依刑法第五十一條第十款但書之規定，伊所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，自無庸執行等為由，因而提起本件抗告。惟查：抗告人依台灣台南地方法院檢察署檢察官一０二年度執更字第一五二二號執行指揮書所執行之有期徒刑二年八月與依台灣台南地方法院檢察署檢察官一０一年度執字第三五０六之二號執行指揮書所執行之有期徒刑十月，二者係接續執行，因而合併之刑期共有期徒刑三年六月，而非經法院「定執行刑」後之「應執行刑」為有期徒刑三年六月等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是抗告人所犯上開甲案與乙案，既非依刑法第五十一條第五款之規定「定執行刑」後，定其「應執行刑」為有期徒刑三年六月，而係接續執行之「合併刑期」為有期徒刑三年六月，則揆諸前開說明，自亦無刑法第五十一條第十款但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之適用。抗告人以其所犯上開甲案與乙案之「合併刑期」為三年六月，因而認其所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，依刑法第五十一條第十款但書之規定，無庸執行為由，因而指摘原裁定不當，自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件抗告人所犯原審法院一百年度簡字第二二一０號竊盜案件所處拘役五十日，並無刑法第五十一條第十款但書「不執行拘役」之適用，是台灣台南地方法院檢察署檢察官於抗告人所犯上開甲案與乙案接續執行後，因縮短刑期而於民國一０三年十一月十二日假釋出監時，指揮接續執行抗告人上開所處拘役五十日，其執行之指揮，並無不當。原審因而駁回抗告人之聲明異議，經核認事用法，並無違誤，抗告意旨以上開理由指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國104年1月19日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡双財中華民國104年1月19日