臺灣高等法院103年度上易字第76號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第76號刑事判決

裁判日期：民國103年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第76號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告紀炳芳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1320號，中華民國102年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
紀炳芳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、紀炳芳前於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3424號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月13日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第4051號不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5736號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月29日出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5586號、第7492號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度毒聲字第859號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，經臺灣苗栗地方法院以91年度易緝字第
9號判決判處有期徒刑6月確定；復於㈠96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第861號判決判處有期徒刑5月確定；㈡96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易緝字第93號判決判處有期徒刑5月確定；㈢97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度簡字第3600號判決判處有期徒刑6月確定；㈣97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度易字第2681號判決判處有期徒刑7月確定；㈤97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度簡字第8285號判決判處有期徒刑6月確定；㈥96年間，因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第1003號判決判處有期徒刑
3月確定；㈦97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度易字第3842號判決判處有期徒刑6月確定；上開㈠至㈥所示之罪，經原審法院以100年度聲字第1037號裁定定應執行有期徒刑有期徒刑2年2月確定；並與㈦所示之罪接續執行，於97年10月23日入監執行，於100年5月9日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月7日凌晨3時許為警採尿時回溯96小時內之某時（不含101年12月7日凌晨3時
0分許經警攔查後至採尿之期間），在其位於新北市中和區某處工作地點內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於10
1年12月7日凌晨3時0分許，在新北市○○區○○路0段
000巷0○0號前，因形跡可疑為警攔查，經員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（書面陳述），公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第95頁、第97頁反面，本院卷第38頁），且被告於10
1年12月7日凌晨3時許為警採集尿液，經詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司102年1月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見102年度毒偵字第1835號卷第11頁至第13頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3424號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月13日出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4051號為不起訴處分確定；復於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5736號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月29日出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5586號、第7492號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度毒聲字第859號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，經臺灣苗栗地方法院以91年度易緝字第9號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的（最高法院97年度台上字第6762號判決意旨參照）。本件被告前有多次施用第二級毒品前科，且其甫於101年8月27日，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第5555號判決判處有期徒刑6月確定，其竟於同年12月間再為本件犯行，其後復於102年1月11日，再因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度簡字第301號判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，實需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，原審就本件犯行卻仍僅量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，與前二次判決刑度相同，實與罪刑相當原則有違，更使被告無法受到足夠之隔離矯正以改惡習，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已多次因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為，且犯後尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國103年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。