裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第207號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄭志成選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年偵字第923號、101年度毒偵字第58號、101年度毒偵字第162號），本院判決如下：
主文鄭志成施用第一級毒品【犯罪事實欄一、㈠部分】，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品【犯罪事實欄一、㈡部分】，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（其中粉末檢體拾參包，驗餘淨重壹點壹壹公克，粉塊狀檢體壹包，驗餘淨重零點肆伍公克）均沒收銷燬之，上開毒品外包裝袋拾肆個、磅秤壹台、斜削吸管壹支、注射針筒壹支、夾鏈袋貳包（共參拾壹個）均沒收；又施用第二級毒品【犯罪事實欄一、㈢部分】，處有期徒刑肆月；又販賣第一級毒品【犯罪事實欄二部分】，處有期徒刑柒年拾月，扣案之行動電話壹支(門號：0000000000號、含SIM卡壹張)沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（其中粉末檢體拾參包，驗餘淨重壹點壹壹公克，粉塊狀檢體壹包，驗餘淨重零點肆伍公克）沒收銷燬之、上開毒品外包裝袋拾肆個、注射針筒壹支、磅秤壹台、夾鏈袋貳包（共參拾壹個）、斜削吸管壹支及行動電話壹支（門號：0000000000號、含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、鄭志成前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用傾向，經本院以98年度毒聲字第300號裁定送強制戒治後，於民國99年8月11日停止戒治處分執行釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內再為下列施用毒品之犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月31日10時
許，在嘉義市○○街○○○巷○○號住處，以將海洛因摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1
月29日22時許，在嘉義市○○街○○○巷○○號住處，以將海洛因摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈢另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月29
日22時10分許，在嘉義市○○街○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、鄭志成明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具， 郜振毅 、 陳慧靜 夫婦於101年1月24日16時餘，以電話撥打鄭志成上述行動電話聯絡後，鄭志成於同日17時餘，在嘉義市○○路與世賢路旁之萬善公廟前販賣第一級毒品海洛因新台幣（下同）1,000元1包予郜振毅夫婦，並收取500元價款，賒欠500元。
三、嗣鄭志成於101年1月30日7時20分許為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因14包（其中粉末檢體13包，驗餘淨重1.11公克，粉塊狀檢體1包，驗餘淨重0.45公克）、注射針筒1支、磅秤1台、夾鏈袋2包（共31個）、斜削吸管1支及行動電話1支（門號：0000000000號、含SIM卡1張）。
四、案經嘉義市政府警察局第一分局、第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告鄭志成於101年1月30日在嘉義市○○街販賣第一級毒品1,000元予郜振毅、陳慧靜（起訴書附表編號1②，撤回起訴書誤載為編號1①）、同日於嘉義市○○路與漢口路販賣第一級毒品1,000元予 林文國 （起訴書附表編號2②部分，撤回起訴書誤載為編號1②）、於101年1月間在嘉義市○○路與世賢路旁萬善公廟前販賣第一級毒品1,000元予林文國（起訴書附表編號2①部分），業據公訴人於辯論終結前撤回起訴，有撤回起訴書附卷可稽（起訴書附表編號1②、2②部分見本院卷第283頁，起訴書附表編號2①部分見本院卷第331頁），先予敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。
查證人郜振毅、陳慧靜於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人並於本院準備程序時主張無證據能力。然證人郜振毅、陳慧靜對於被告是否有販賣海洛因或合資購買等情，其於警詢時與於本院審理時之證述不符（詳後述），而證人郜振毅、陳慧靜於警詢時之證述，係屬證明被告是否有販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，且證人郜振毅、陳慧靜於本院審理時並未證述其於警詢時有任何遭強暴、利誘、詐欺、疲勞詢問等不正詢問之情形，是其於警詢時應係出於自由意志證述，且證人郜振毅、陳慧靜於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，且較無來自被告同庭在場之壓力，參諸證人郜振毅、陳慧靜於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人郜振毅、陳慧靜於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且證人之證述亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、施用毒品部分：㈠被告對其於上述時、地分別施用第一、二級毒品之事實，業
於本院準備、審判程序時自白不諱（見本院卷第41頁至第42頁、第117頁至第118頁、第343頁至第344頁筆錄），且於準備書狀中表示不爭執（見本院卷第50頁），又犯罪事實欄一、㈠100年10月31日施用第一級毒品部分，被告經採集之尿液，經送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表（見嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第0000000000號警卷第6頁至第8頁）在卷可按；犯罪事實欄一、㈡、㈢101年1月29日施用第一、二級毒品部分，被告經採集之尿液，經送請檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號警卷第37頁、毒偵字第162號偵查卷第38頁）在卷可按，此外復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號警卷第31頁至第35頁）在卷暨海洛因14包、磅秤1台、夾鏈袋2包（共31個）、注射針筒及斜削吸管各1支扣案可稽，而扣案之毒品，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，其中粉末檢體13包，驗餘淨重1.11公克，粉塊狀檢體1包，驗餘淨重0.45公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵字第923號偵查卷第46頁）在卷可按。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用傾向，又經本院以98年度毒聲字第300號裁定送強制戒治後，99年8月11日停止戒治處分執行釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，自應依法追訴及處罰。
二、販賣第一級毒品部分：訊之被告否認有販賣毒品犯行，並以101年1月24日17時餘，雖在嘉義市○○路與世賢路旁之萬善公廟前交付1,000元1包之第一級毒品海洛因1包給郜振毅、陳慧靜夫婦，然此次係與郜振毅、陳慧靜夫婦合資購買，並非販賣，郜振毅、陳慧靜夫婦僅付500元，尚欠500元云云置辯。經查：
㈠被告於警詢時坦承確曾販賣過1次海洛因給郜振毅，交易時間忘記了，是在上海路與世賢路口的萬善公廟前交易的，先以0000000000號行動電話聯絡，再約時間、地點，當面交易，一手交錢一手交貨，郜振毅以1,000元向被告購買海洛因1小包（毛重0.24公克）。（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號警卷第8頁筆錄），於偵查中亦坦承大約在3、4天前（按101年1月30日接受訊問），郜振毅約於傍晚4點多打0000000000號行動電話給被告，約定5點多在上海路萬善公廟前交易海洛因，郜振毅夫婦一起過來，賣給郜振毅他們1,000元，他們僅付500元，尚欠500元，毒品係交給郜振毅等情（見偵字第923號偵查卷第8頁筆錄），被告於本院準備程序及審理中亦坦承在萬善宮那次確有賣1,000元海洛因給郜振毅，確切日期記不清楚，他們打0000000000號行動電話給被告等情（見本院卷第42頁、第47頁、第117至118頁筆錄），且於101年4月20日當庭提出之準備書狀中亦不爭執此次販賣1包海洛1,000元予郜振毅夫婦，答辯意旨且坦承此犯行（見本院卷第50頁準備書狀）。
㈡證人郜振毅於警詢時證述確與被告電話聯絡後，約定在嘉義市○○路附近萬善公廟前向被告購買1,000元海洛因毒品1包（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市000000000000000號警卷第20頁筆錄）。證人陳慧靜亦證述第1次係以電話與被告聯絡，約定在上海路與世賢路口萬善公廟前，以1,000元向被告購買1小包海洛因毒品，1手交錢1手交貨（見同上警卷第27頁筆錄）。
㈢又證人郜振毅證述確有於101年1月20日左右先與被告聯絡，下午5點多在嘉義市○○路附近萬善公廟向被告買1,000元毒品之事（見本院卷第165頁至第166頁筆錄）。陳慧靜證述係101年1月30日遭警查獲前1星期左右，下午4點多打電話給被告，約定下午5點多在萬善公廟交易海洛因（見本院卷第167頁至第168頁背面筆錄）。2位證人雖因時隔已久，僅記得係101年1月下旬致未能記憶確實交易日期，而被告於本院審理中確認係101年1月24日下午4點多，郜振毅夫婦以0000000000號行動電話打到被告0000000000號行動電話連絡後，約定當日下午5點多在上海路萬善公廟交付1,000元之海洛因1包給郜振毅他們（見本院卷第344頁至第346頁筆錄），且有電話紀錄畫面（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號警卷第39頁）、台灣大哥大資料查詢（見本院卷第84頁）在卷暨行動電話1支（門號：0000000000號、含SIM卡1張）扣案可資佐證，足見被告所供交易時間確係101年1月24日17時餘堪予採信。
㈣又本院101年5月25日證人郜振毅、陳慧靜作證時雖翻異警詢證述改稱係合資購買，被告亦附和其詞。然查：
⑴被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中先後多次坦承販
賣第一級毒品予郜振毅夫婦，甚且於所提出之準備書狀中亦坦承此次販賣海洛因之犯行，均未言及與郜振毅夫婦合資購買毒品之情事；郜振毅、陳慧靜於警詢中亦證述係向被告購買毒品，未言及合資購買毒品等情，均已如前述。
⑵郜振毅證述，係與被告各出資7、8百元，湊一湊1,500元，
買來之毒品與被告一起於車上1次用完。（見本院卷第163頁、第164頁），而陳慧靜證述，當天與郜振毅在車上等，買來之海洛因當下就與郜振毅在路旁一起施用，被告未一起施用，與被告各出資1,000元等語。（見本院卷第169頁、第174頁筆錄）2證人所證已有歧異，更與被告所辯，當天購買2,000元毒品，拿回來後在車上與郜振毅夫婦均分，將毒品交郜振毅後分頭離開等情不符（見本院卷第345頁筆錄）。足認證人郜振毅、陳慧靜事後翻異前詞，係迴護被告之詞，被告事後翻供辯稱係合資購買並非販賣，係避重就輕之詞，均不足採。
㈤被告販賣第一級毒品有營利之意圖：查販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告否認販賣海洛因，更未供述其販賣毒品利得，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與販賣對象非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格屢次轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，依上所述，被告有營利意圖，灼然甚明。
㈥綜上所述，被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄
一、㈢部分，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪；犯罪事實欄二部分，則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。而被告因施用、販賣而持有第一級毒品之低度行為，因施用而持有第二級毒品之低度行為，分別為各次施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯施用第一級毒品（2次）、施用第二級毒品（1次）及販賣第一級毒品（1次）之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，法定刑為死刑、無期徒刑，而雖同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重，販賣第一級毒品，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。查本件被告因一時貪念而販賣海洛因與他人，致罹重典，然本件查獲販賣海洛因之對象僅1人，且販賣之價格僅係1,000元，數量不多，顯非向多眾為之，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上揭犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。查被告於警詢、偵查及審理中，均坦承確有販賣1,000元之第一級毒品海洛因1包予郜振毅夫婦之犯行，已如前述《詳理由欄貳、二、㈠》，從而，被告既就本次販賣第一級毒品犯行，已於本案偵查及審判中為自白，就此次犯行，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以遞減輕其刑。
四、爰審酌被告高中肄業，有多次犯罪紀錄（詳見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行後，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，再犯本件施用毒品之罪，且被告知悉毒品對身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟不思以正當途徑賺取錢財，反為意圖牟利，遽為販賣毒品，致毒品得以散布流通，進而戕害他人身心健康，且足令購買者形成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕；而被告於犯後坦承施用毒品之犯行，於警詢、偵查及審理中坦承販賣毒品，嗣後否認有販賣毒品之情事之犯罪後態度，兼衡被告本案所販賣之毒品數量、所獲利益暨其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑，以資懲儆。又檢察官雖具體求處被告應執行有期徒刑20年等語，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，務求「罪刑相當」。本案被告所為犯行固屬可議，而應予以論罪科刑，然經本院審視全案卷證資料，本院認如就被告所犯上開之罪，依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，稍有過苛，難謂符合罪刑相當之原則。是本院綜合刑法第57條所列各事項審酌結果，認應諭知如主文所示之刑為適當，一併敘明。
五、另扣案之毒品海洛因14包（其中粉末檢體13包，驗餘淨重1.11公克，粉塊狀檢體1包，驗餘淨重0.45公克），係被告101年1月30日被查獲一週前購買供自己施用之用，業據被告於警詢供明（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號警卷第3頁），依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之。上開毒品之外包裝袋14個，用以裝填毒品，具防止毒品逸出及潮濕功能，係供被告犯101年1月29日施用第一級毒品所用之物，而扣案之磅秤1台，係被告所有，於101年1月20日（被查獲前10日左右）購買，用來分裝施用之海洛因所用之物，斜削吸管1支，為被告所有，於101年1月29日將海洛因粉末置入注射針筒以施用之物，注射針筒1支，係被告所有於101年1月29日施打第一級毒品所用之物，夾鏈袋2包（共31個），係被告所有用來分裝施用之第一級毒品所用之物，分據其於警詢（見同上警卷第3頁）、本院審理中供承在卷（見本院卷第341頁至第342頁筆錄），併分別依刑法第38條第1項第2款規定於各犯罪項下宣告沒收。至扣案之行動電話1支（門號：0000000000號、含SIM卡1張）為被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，亦據被告供明（見本院卷第342頁筆錄），併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又本件被告販賣毒品1次，販賣金額雖為1,000元，然郜振毅夫婦僅交付500元，賒欠500元，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（見偵字第923號偵查卷第8頁、本院卷第335頁至第336頁筆錄），核與郜振毅所證相符（見本院卷第163頁反面筆錄），被告既已收取500元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷到庭執行職務中華民國101年11月23日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官唐一侼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月23日
書記官林美足附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。