裁判字號：最高法院103年台上字第3264號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三二六四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月三日第二審判決（一○三年度侵上訴字第七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第三八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對於告訴人即代號0000-000000之七歲以上未滿十四歲男子（人別資料詳卷，下稱甲男），違反其意願而為猥褻之行為二次，及違反其意願而為性交一次等犯行均明確，因而維持第一審就加重強制性交罪部分，變更檢察官起訴書所引應適用之法條（刑法第二百二十四條之一），論處上訴人對未滿十四歲男子犯強制猥褻二罪刑；又對未滿十四歲男子犯強制性交罪刑；並就上開三罪所處之刑，定應執行有期徒刑四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且就上訴人所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人並未壓抑甲男之性自主權，亦無強制為之，係在半推半就之下撫摸，純屬年輕人之嬉戲，何能謂為「違反其意願之方法」？原判決未探求「意願」之真諦，遽行認定，有違經驗法則。（二）、上訴人就被訴於民國一○○年九月底至同年十月初某日十七時，在便利商店撫摸甲男下體之犯行部分，予以否認，原審竟單憑甲男之告訴，即行論罪，有不適用法則之違誤。（三）、依甲男於警詢、偵查中所述，其未表現強烈反對之意願，顯見係雙方合意而為，似難構成加重強制猥褻罪，縱有猥褻行為，亦僅屬觸犯刑法第二百二十七條第二項之罪。原判決依加重強制猥褻罪論處，難謂適法。（四）、本件情輕罰重，第一審所為量刑過重，不符比例原則，原審竟予維持，自屬違背法令等語。
四、惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人於第一審曾就全部犯罪事實為自白，證人即告訴人甲男之指證，證人Ｃ男、Ｄ女、Ｅ女（以上三人均係甲男之同學，人別資料均詳卷）之證述，及卷附「ＯＫ便利商店」平面圖等證據資料，以為論斷。並敘明：1、上訴人在第一審就本件犯罪事實所為之自白，參酌卷內相關證據，如何察與事實相符，而足採為判決之依據。2、甲男在上訴人對其為猥褻、性交行為時，既以言語明確表達不同意，顯非合意與上訴人為猥褻、性交行為；甲男表示不願意後，上訴人仍未停止，甲男雖未再以強烈言詞或行動加以抗拒或制止，尚難以此即認甲男已有同意。上訴人所辯：伊與甲男在玩時，不小心碰到甲男之生殖器，沒有強制甲男，甲男有同意云云，為卸責之詞，無可採信各等情。俱依卷內證據資料審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，原判決尚非僅憑甲男之指述，即為上訴意旨（二）所述犯行之認定。上訴意旨（一）、（二）就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（二）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之男女為猥褻罪，須行為人與未滿十四歲之男女有猥褻之「合意」，即必須經該未滿十四歲之男女同意與行為人為猥褻者，始足當之。而同法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之男女強制猥褻罪，係以對於未滿十四歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指以該條所列舉之強暴等以外其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。原判決事實認定：上訴人如何基於對未滿十四歲男子強制猥褻之犯意，先後二次，違反甲男之意願，以手隔著甲男褲子撫摸甲男之下體，足以引起性慾之方式而猥褻得逞等情；其理由亦說明：上訴人在甲男以言語明確表示拒絕後，仍不顧甲男反對，執意對甲男為猥褻行為，自是以違反甲男意願之方法而為之。二次猥褻行為，均是犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪，而有同法第二百二十二條第一項第二款之情形，應依同法第二百二十四條之一處斷等情，因而論處上訴人對未滿十四歲男子犯強制猥褻二罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨（三）就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、刑之量定及定應執行刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。第一審判決認上訴人之犯罪情節，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，顯有堪予憫恕之處，就上訴人所犯各罪，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰各依刑法第五十九條酌量減輕其刑。於量刑時，業以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人所犯各罪之一切情狀，而為量處，及定其應執行之刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反比例原則、濫用權限之情事，原審認無輕重失據之不當，其量刑妥適，予以維持，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，要無違法之可言。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十四日
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