裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國103年06月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度侵上訴字第七五號上訴人即被告 范智鈞 選任辯護人 王忠沂 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院一０二年度侵訴字第四二號中華民國一０三年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一０一年度偵字第三八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○在南投縣○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」擔任店員，該便利商店鄰近之代號0000－000000男子（民國八十七年十一月份出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）就讀國中，在甲男到該便利商店內消費時，經友人介紹進而結識甲男，甲○○明知甲男就讀國中二年級，為未滿十四歲之男子，竟違反甲男之意願，分別在下列時間、地點，對甲男為下列犯行：
㈠在一００年九月中旬某日十七時許，利用甲男放學後與同學
到該便利商店消費之機會，基於對未滿十四歲男子強制猥褻之犯意，將甲男拉到該便利商店內冰箱旁，違反甲男之意願，以手隔著甲男褲子撫摸甲男之下體一次，對甲男為足以引起其性慾之方式而猥褻得逞。又在一００年九月底至十月初之間某日十七時許，利用甲男放學後與同學到該便利商店消費之機會，在同一地點，違反甲男之意願，以手隔著甲男褲子撫摸甲男之下體一次，對甲男為足以引起其性慾之方式而猥褻得逞。
㈡在一０一年五月十八日十七時許，甲男放學後與同學到該便
利商店內消費，趁甲男同學暫行離開到他處購物之機會，基於對未滿十四歲男子強制性交之犯意，將甲男拉到該便利商店倉庫內，違反甲男之意願，將甲男之內外褲脫至大腿處，蹲下以口含住甲男之陰莖約三分鐘之方式，而對甲男為性交行為一次得逞。嗣甲男之同學返回便利商店與甲男一同離開時，發現甲男神色有異，經詢問甲男而得知上情後向學校老師報告，因而查悉本案。
二、案經甲男、甲男父親（代號0000－000000Ａ）訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第二項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第三點亦有明定。故本件判決書關於被害人（代號0000－000000）、被害人父親（代號0000－000000Ａ）、被害人之同學（代號○○○Ｏ六二Ｃ、○○○Ｏ六二Ｄ、○○○Ｏ六二Ｅ）之姓名，各僅記載為甲男、甲男父親、Ｃ男、Ｄ女、Ｅ女（真實姓名年籍各詳卷）；另案發地點因鄰近甲男所就讀學校，同為足資識別甲男身分資訊，僅記載為南投縣○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」（地址詳卷）。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告甲○○、被告之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告甲○○對 伊有 在南投縣○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」擔任店員，知悉甲男為就讀國中之未滿十四歲之男子，甲男到該便利商店內消費時，經友人介紹而結識甲男，而伊有在一００年九月中旬某日十七時許，利用甲男放學後與同學到該便利商店消費之機會，將甲男拉到該便利商店內冰箱旁，以手隔著甲男褲子撫摸甲男之下體一次；又在一００年九月底至十月初之間某日十七時許，利用甲男放學後與同學到該便利商店消費之機會，在同一地點，以手隔著甲男褲子撫摸甲男之下體一次；又在一０一年五月十八日十七時許，甲男放學後與同學到該便利商店內消費，趁甲男同學暫行離開到他處購物之機會，將甲男拉到該便利商店倉庫內，將甲男之內外褲脫至大腿處，蹲下以口含住甲男之陰莖約三分鐘之方式等事實，均不爭執。惟矢口否認有對犯甲男犯二次強制猥褻、一次強制性交罪，辯稱：我與甲男在玩的時候，不小心碰到甲男的生殖器，這是基於好奇才這麼做，沒有強制甲男，甲男有同意，並未犯罪等云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「所謂違反意願之方法，固不以法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇之方法，但必以其違反意願之方法，是否已達到被害人致使不能抗拒之程度為必要，如僅詢問要強摸下體，被害人僅表示不要，但無拒絕，且被拉手時，亦未表示反抗，任令犯者撫摸，此為態度曖昧，模稜兩可，其意願顯未達於違反自主之程度，實難視為已違反其意願，似難構成刑法第二百二十一條、第二百二十四之一條強制猥褻罪。退步言之，即屬有猥褻之行為，亦僅屬觸犯同法第二百二十七條第二項之罪， 張智鈞 並未壓抑甲男性自主之決定自主權，亦無強制為之，顯是在半推半就之情形下撫摸，何能謂為「違反其意願之方法」，原審判決不探求意願之真諦，竟予重判，顯有違反經驗法則。張智鈞對於一００年九月底至十月初某日十七時許，在便利商店倉庫內再摸甲男下體一次，予以否認，依刑事訴訟法第一百五十六條第四項被告未經自白，又無證據，而甲男唯一告訴並無補強證據足資佐證，不得採為張智鈞犯罪事實證據，因此此部分犯罪事實不能證明，依法應為張智鈞無罪判決諭知。」等語，資為被告提出辯護。
二㈠被告雖然辯稱是與甲男在玩的時候，不小心碰到甲男的生殖
器，這是基於好奇才這麼做，沒有強制甲男，甲男有同意，並未犯罪等云云。惟查：被告就伊被訴對甲男犯上開二次強制猥褻、一次強制性交罪，已在原審法院一０三年二月二十六日十時三十分審理中為自白認罪（原審卷第六一頁、第六三頁至第六四頁）。且按刑法第二百二十一條、第二百二十四條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要；而刑法第二百二十七條第一、二項對於未滿十四歲之男女為性交或猥褻罪，係指行為人與未滿十四歲之男女合意為性交或猥褻行為而言，對未滿十四歲男女為性交或猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪（最高法院一００年度台上字第二六六三號、一００年度台上字第六二六七號判決意旨、最高法院九十九年九月七日第七次刑事庭會議決議參照）。
㈡經查：
甲男在警詢中證稱：「（問：甲○○性侵害你是否有經過你的同意？）他有告訴我要撫摸我的下體，我有向他表示不要，但他還是以手撫摸我的下體，我就站在原地被他猥褻了。」、「（問：甲○○有無強拉你到被害地點？）他拉我的時候我有說不要，但當他拉我的手時，我沒有反抗，順著他拉的方向過去。」、「（問：事後甲○○有無再向你說何話？）他有說我如果逃走，他會到學校來找我，且說我如果將此事說出去會打我。」（偵查卷㈠第十九頁）；在偵查中證稱：「（問：你有同意他摸嗎？）我沒有同意他摸。」、「（問：在第一次發生之前，你跟甲○○有交往過嗎？）沒有。」、「（問：他第一次摸你下體時，你有跟甲○○表示拒絕嗎？）有，我跟甲○○說我不想這樣子，但是甲○○沒有住手。」、「（問：你提到第三次甲○○把你拉到冰箱，就脫下你的褲子要摸你的下體，接著甲○○脫去你的褲子對你口交，這整個過程你都沒有拒絕嗎？）我有跟甲○○說可以不要這樣嗎。」（偵查卷㈠第二二頁至第二三頁）、「（問：甲○○說第一次是一００年九月初在便利商店他在賣場的冰箱旁邊用手隔著褲子摸你的下體？）九月中下課以後五點多，我跟同學去買飲料，我有說不要，但是他不理我。」、「（問：你之前有說隔了二、三禮拜在同一個地點再摸你一次？）是的，是九月底，是陪我同學去找他，也是下課五點多，他把我帶到冰箱前面，第二次我只有說不要這樣。」、「（問：一０一年五月十八日也是在便利商店的冰箱前面？）也是在冰箱前面，時間是放學五點多，他幫我口交，我有跟他說不要，但是他不理我。」（偵查卷㈠第三二頁至第三三頁）；復在原審法院審理中證稱：「（問：甲○○摸你的性器官之前，有無徵得你的同意？）沒有。他帶我過去後，就直接摸我了。」、「（問：當時有無跟甲○○表示不願意？）有，我有跟他說『我不想要這樣』。」、「（問：你對甲○○行為表示反對時，甲○○如何反應？）他繼續摸。」、「（問：甲○○繼續摸你，你有無跟甲○○表示什麼？）我有叫他不要再繼續了。」、「（問：一０一年五月十八日下午五時許，甲○○有無對你做什麼事？）甲○○有對我口交。」、「（問：你所謂的口交是什麼意思？）當時甲○○把我的褲子拉下來，用他的嘴巴含住我的性器官。」、「（問：甲○○對你口交之前，有無徵求你的同意？）沒有。」、「（問：甲○○把你的褲子拉下來時，你有無表示請他不要這樣做？）有。我當時對他說『我不想這樣，我等一下就要回家了。』。（問：你對他表示不想要這樣的意思，是否表示不希望甲○○對你口交？）是。」、「（問：你這樣對甲○○表示，他那時什麼反應？）他沒有停止，繼續含住我的性器官。」、「（問：他含住你的性器官多久時間？）三、四分鐘的時間。」、「（問：三、四分鐘的這段時間，你有無再對他表示不喜歡他這樣對你？）有。但我怎麼跟他說的我忘記了。」、「（問：你忘記怎麼對甲○○表示，但是否有表達請甲○○不要再繼續的意思？）是。」、「（問：你表達不要再繼續以後，甲○○如何處理？）甲○○再含一下，就沒有再含了。」、「（問：甲○○第二次摸你生殖器的時候，你有無跟他表示反對的意思？）有。」、「（問：你當時如何跟甲○○表達你反對的意思？）我有跟他表示『我不想這樣，不要再摸了』。」、「（問：你是否願意甲○○這樣對待你？）不願意。」、「（問：甲○○拉你的手，你沒有反抗，是否代表你同意甲○○對你做性侵害的行為？）不同意。」等語（原審卷第四六頁至第四九頁），先後證述內容一致，並無矛盾不符出入之處。而甲男上開證述內容，核與①Ｃ男在警詢中證稱：「（問：你是否知道甲男○○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」購物時遭人性侵害？）知道。」、「（問：當時你是否有在場？）當時我與甲男、Ｅ女、Ｄ女等人於放學後一起進入該「ＯＫ便利商店」內購物，後來我與Ｄ女到別處買東西，回到該店後進入該店找甲男時，就看到甲男走在前面與該店店員一起從倉庫內出來，再來我們就離開該店，此時我看到甲男表情怪怪的，我問他發生何事，可是他沒有告訴我，我就先回家了，當我回到家後就打電話給Ｄ女，問他甲男發生何事，Ｄ女才告訴我甲男被該店店員性侵害。」（偵查卷第十六頁）等語；②Ｄ女在警詢中證稱：「（問：妳是否知道甲男○○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」購物時遭人性侵害？）知道。」、「（問：當時你是否在場？）當時我與代號甲男、Ｅ女等三人於十七時許放學後一起進入該「ＯＫ便利商店」內購物，後來我與Ｅ女二人先行離開該商店，後再進入時就沒看到甲男，後來就看到甲男從該店的倉庫走出來，我們三人就一起離開該商店，此時我看到甲男的表情怪怪的，我就問他發生何事，甲男本來說沒有，但經過我一再追問，並向他說「你該不會被他怎樣吧」，甲男就說你怎麼知道，我們聽到他被欺負後就沒有再問過程了。」（偵字偵查卷第十九頁）等語；③Ｅ女在警詢中證稱：「（問：妳是否知道甲男○○○鄉○○路「ＯＫ便利商店」購物時遭人性侵害？）知道。」、「（問：當時妳是否在場？）當時我與甲男、Ｄ女等人於放學否一起進入該「ＯＫ便利商店」內購物，Ｄ女先離開，我與甲男在店內本來要購買物品，但該店店員一直騷擾甲男，我就叫甲男快離開，．．．，在半路上遇到甲男要騎腳踏車去還，而我就去等公車要回家，後Ｄ女也上公車時，她才跟我說看甲男的表情怪怪的，我就問他發生何事，甲男本來說沒有，但經過我一再追問，並向他說「你該不會被他怎樣吧」，甲男就說妳怎麼知道。」（偵字偵查卷第二二頁）等語相符外；被告在偵查中並供承稱：「（問：一００年九月期間你有沒有叫甲男到賣場的冰箱前面，用手隔著褲子撫摸他的下體？）有。」、「（問：一０一年五月十八日那次在上開時間地點，你用嘴巴含著他的下體？）有，一開始他都有說不要。」、「（問：你在摸他之前有叫他眼睛閉起來？）有，我有說要幫他用，他剛開始有說不要，我也沒有停止，就一邊一直弄，說一下就好。」、「（問：你幫他口交情形？）我有叫他閉眼睛，他說不要，但是我有跟他講。」、「（問：甲男說不要，你為何還要做？）當下沒有想那麼多。」等語（他字偵查卷第二七頁至第二八頁）。準此以觀，甲男在被告對其為上揭猥褻及性交行為時，已以言語明確表達不同意，顯然並非合意與被告為猥褻及性交行為已明；甲男在表示不願意後，被告仍未停止，甲男未再以強烈言詞或行動加以抗拒或制止，仍難以因此遽認甲男就被告所為猥褻及性交行為已有同意。是被告所辯稱是與甲男在玩的時候，不小心碰到甲男的生殖器，這是基於好奇才這麼做，沒有強制甲男，甲男有同意，伊並未犯罪等云云，顯無可採信。
三、又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節之方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院九十五年度台上字第三一三二號判決意旨參照）。查如犯罪事實欄一之㈠所示，甲男在警詢中證稱被告二次均是隔著褲子撫摸其下體，嗣在原審法院行交互詰問程序時則改稱被告係將手伸進其內褲中撫摸其下體，經原審法院再次向甲男確認時，則稱第一次是隔著褲子摸，第二次被告有把手伸進內褲裡面摸等語（原審卷第五十頁）；甲男就第一次如何遭被告猥褻經過情形，與被告所供認「我是隔著褲子摸被害人的生殖器」等語相符（原審卷第五十頁），甲男就第二次遭被告猥褻細節指訴雖存有差異，然就犯罪之日、時、處所、行為等基本構成要件事實陳述仍屬一致，並無出入；而衡諸甲男在原審法院審理中證稱：「（問：甲○○在不同時間，總共用手摸你的生殖器幾次？）兩次。除了九月中旬這次以外，還有另外一次。」、「（問：除一００年九月中旬這次以外，隔了多久，甲○○又摸你的生殖器？）現在想不起來了。」、「（問：甲○○第二次摸你生殖器的時間點，是否如你之前在警察局、檢察官偵訊時你講的時間？）是。」、「（問：甲○○第二次摸你生殖器的過程、地點為何？）過程、地點都跟第一次一樣，也是在冰箱旁邊。」等語（原審卷第四八頁）。依此，該次犯罪地點亦是位在該便利商店內冰箱旁，並非隱密處所，且時間約為十七時許，值中小學放學時之人車鼎沸時間，可能有顧客上門而走近或經過冰箱旁，核情應以甲男在警詢中所陳稱被告此部分猥褻所為同是隔著褲子撫摸其下體一次，較為可採。另甲男雖在偵查中證稱遭被告以口含生殖器方式對其強制性交地點是在便利商店內冰箱旁云云（偵查卷㈠第三三頁），惟被告自承該次對甲男為強制性交地點是在便利商店倉庫內，核與甲男在警詢及原審法院審理中均證稱被告是在便利商店倉庫內對其口交（偵查卷㈠第十九頁；原審卷第四七頁），及Ｃ男在警詢中證稱：我看到甲男走在前面與該店店員（即被告）一起從倉庫內出來，甲男的表情怪怪的，與Ｄ男在警詢中證稱：我看到甲男從該店的倉庫走出來，甲男的表情怪怪的（偵查卷㈡第十六頁、第十九）等語相符；並有甲男所繪製「ＯＫ便利商店」平面圖標示「第三次性侵口交處」為倉庫存卷可憑（偵查卷㈠第十一頁）；況且被告是將甲男所穿著內外褲脫到大腿處，再蹲下以口含住甲男生殖器約三分鐘方式，違反甲男意願，而對甲男為性交，較不可能在冰箱旁之公開場所為之，是應認被告此部分犯行，是在上開便利商店倉庫內，附此敘明，而甲男關於此部分所述雖有所些許差異，然尚不足以因此而推其所述即不可採信。
四、此外，並有甲男所繪製「ＯＫ便利商店」平面圖一紙在卷可稽（他字偵查卷第十一頁），足認被告在原審法院審理中就本案被訴犯罪所為自白認罪，核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。
五、綜上所述，被告在本院審理中否認本案被訴犯罪之所辯，純屬事後卸責避就之詞，不足以採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，尚不足以採作被告有利之認定。本案事證明確，被告本案被訴犯行，堪為認定，應依法予以論科。
六㈠按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言（最高法院六十三年台上字第二二三五號判例、九十四年台上字第二八七三號判決意旨可資參照）。查被告在如犯罪事實欄一之㈠所載時間、地點，先後以徒手撫摸甲男下體二次之行為，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，被告在主觀上在滿足其自己之性慾，自屬猥褻行為無疑。又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。被告在如犯罪事實欄一之㈡所載時間、地點，以自己口腔與甲男之生殖器接合，顯非基於正當目的而為之，乃屬性交行為無誤。
㈡又查，甲男為000年00月出生，有甲男年籍資料在卷可
憑（偵字偵查卷密封資料袋）；而被告在如犯罪事實欄一之
㈠、一之㈡）所示三次時點分別對甲男為猥褻及性交行為時，甲男均是未滿十四歲之男子；而被告犯上揭猥褻及性交行為時，就伊明知甲男為未滿十四歲之男子乙節，亦經被告在警詢及偵查中供稱：我認識甲男，知悉甲男念國二，約十三至十四歲等語（他字偵查卷第二七頁；偵字偵查卷㈡第五頁；本院卷第二七頁反面），核與甲男在偵查中證稱：張智鈞與我是念同一個國中，張智鈞已畢業，是我的學長，我在去年（即一００年）去便利商店時認識張智鈞，去便利商店時我有穿制服，張智鈞知道我念幾年級等語相符（他字偵查卷第二二頁、第三二頁）。又被告在甲男以言語明確表示拒絕後，仍不顧甲男反對，執意對甲男為上揭猥褻及性交行為，自是以違反甲男意願之方法而為之。是核被告就如犯罪事實欄一之㈠所示二次猥褻行為，均是犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪，並有同法第二百二十二條第一項第二款之情形，應依同法第二百二十四條之一對未滿十四歲男子以違反其意願之方法而為猥褻行為之加重強制猥褻罪論處；就如犯罪事實欄一之㈡之所為，是犯刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲男子以違反其意願之方法而為性交行為之加重強制性交罪。檢察官在起訴書認被告就如犯罪事實欄一之㈡之所為，亦是犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十四條對未滿十四歲之男子強制猥褻罪，容有誤會，惟基本社會事實同一，起訴書所載適用法條應予以變更。
七、被告就如犯罪事實欄一之㈠所示之二次強制猥褻犯行後，兒童及少年福利法業經總統於一００年十一月三十日以華總一義字第一Z000000000號令，將法規名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第七十條之規定，經移列為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條，且上開法條修正前、後法律所定要件尚無不同，即不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書亦明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。查本件被告行為時係成年人，甲男則為未滿十八歲之少年，然刑法二百二十四條之一及第二百二十二條第一項第二款，均特別以被害人年齡尚未滿十四歲者為加重處罰之特殊要件，從而，依上開兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書之規定，本件自無須依該條前段對被告所犯強制猥褻罪及強制性交罪加重其刑，附此敘明。
八、被告犯上開三次犯行時間分別在一００年九月中旬、一００年九月底至十月初間某日及一０一年五月十八日，其中第一、二次為強制猥褻行為，第三次則為強制性交行為，所實施時間並非密接，每次行為結束，猥褻及性交目的、結果即已達成，並無各行為獨立性極為薄弱之情形存在，應認三次犯行，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。
九、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告明知甲男未滿十四歲，性觀念知識未臻成熟健全，竟違反甲男意願而為猥褻及性交之行為，固無足取，惟其與甲男為朋友關係，因一時未能克制情慾而為本案犯行，念其犯後終能坦然認罪，並已與甲男及其法定代理人成立調解，經甲男及其法定代理人同意不予追究被告本案之刑事責任，有原審法院一０三年度 司附民 移調字第一號調解成立筆錄在卷可參（原審卷第五四頁），堪認被告已取得甲男及其法定代理人之諒解，不再追究被告本案犯行；再佐以被告在本院審理中提出伊到「南科科技大學學生輔導中心」接受輔導之輔導紀錄綜合評估中稱：「案主（即被告）家庭長期以來經濟狀況不良，父母無法給予案主在求學、生活上足夠的經濟支持，但案主仍努力打工求生存，堅強的性格是案主的正面資源。案主陳述因在情緒宣洩衝動而犯下此案，宜注意此案背後暗藏的情緒需求，例如，為降低焦慮或不舒服之感受（親子互動緊張，對自身健康之焦慮等等）而需要透過某些行為減緩壓力。案主對犯下此案感到後悔，並思考如何避免再犯。」（本卷第四三頁）等語，亦足認被告非矯獪之徒，仍有向善之機，予以從輕量刑應屬妥適；另被告所犯加重強制猥褻罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」，所犯加重強制性交罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，顯有堪予憫恕之處，因認就被告上開所犯加重強制猥褻罪二罪及加重強制性交罪一罪，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰各依刑法第五十九條之規定，就上開三罪均予酌量減輕其刑。
十、原審判決，以被告犯上開二次強制猥褻及一次強制性交罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十四條之一、第五十九條、第五十一條第五款等規定予以論科。原審判決再審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，惟為滿足一己私慾，明知甲男為未滿十四歲之男子，對於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，竟違反甲男意願，先後對甲男為猥褻及性交行為，未能尊重甲男性自主決定權，對於甲男身心健全發展及日後人際關係與男女間正常交往，所生障礙與可能造成創傷，不無重大影響，所為實屬不該，惟念被告未使用強制手段遂行犯罪，並已與甲男及甲男之法定代理人成立調解而同意不再追究被告本案犯行，及考量被告行為時為大學肄業之智識程度、與其生活狀況等一切情狀，就被告犯上開強制猥褻之二罪，分別量處有期徒刑一年六月，就被告犯強制性交罪量處有期徒刑三年六月，並定應執行有期徒刑四年之處刑，無量刑輕重失據之不當，量刑為屬妥適。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查，被告犯如罪事實欄一之㈠、一之㈡所示各項次行為後，刑法第五十條業於一０二年一月二十三日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告犯上開三罪，各經宣告不得易科罰金之罪刑，不論依修正前後之規定，均應合併定應其執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）即為已足，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年6月3日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國103年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十一條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百二十二條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二人以上共同犯之者。
對未滿十四歲之男女犯之者。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
以藥劑犯之者。
對被害人施以凌虐者。
利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百二十四條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十四條之一犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。