裁判字號：最高法院95年台上字第5984號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九八四號上訴人Ａ○○選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二八六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人Ａ○○因故與其妻Ｂ○○離異，二人所生甲女（姓名年齡詳卷）自幼即不得其歡心，乃基於概括之犯意，自民國八十六年十月間某日起至八十七年七月三十日止，每隔一、二星期或二、三星期，利用夜間家人沈睡或白天其他子女上學、祖母睡覺之際，在台北市○○路原住處（地址詳卷）房間內，以身軀強制壓住（並以棉被或抱枕壓住頭部）之強暴手段，並以甲女係掃把星會剋全家人，須破解，家裡才會有錢，威脅甲女不得喊叫，否則將加以毆打之脅迫方式，至使不能抗拒，而以其性器進入甲女之性器為姦淫行為得逞。甲女年幼無母依恃，畏懼責打，乃隱忍不言。迄八十七年八月中旬，上訴人令甲女至桃園縣外婆家找Ｂ○○拿生活費未著，甲女惟恐回家再遭蹂躝，乃在外遊蕩，迄同月二十七日凌晨二時許，在桃園縣○○鎮○○街大聯盟保齡球館內遊蕩，經警通知甲女祖母帶回，甲女拒絕與祖母同返，始吐露上情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其連續對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒而姦淫罪刑。固非無見。惟查：㈠判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。按修正前刑法第二百二十一條第一項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪」。其「以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法」、「至使被害人不能抗拒」均為強姦罪之構成要件。原判決事實欄固已載明上訴人以強暴、脅迫方法，至使甲女不能抗拒，而予以姦淫得逞等語，但其理由欄並未論敘其認定上訴人強姦犯行，至使甲女達到不能抗拒之程度所憑之證據及理由，顯有判決理由不備之違誤。㈡刑法於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條於九十四年二月二日又修正公布，並於九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療。上訴人犯罪雖係在刑法修正前，惟依刑法第二條第二項規定保安處分適用裁判時之法律，是上訴人之行為仍應適用修正後之刑法第九十一條之一之規定，施以鑑定有無治療之必要。本件雖經第一審函請台北市立療養院鑑定有無施以治療之必要，經其鑑定結果認為：因目前並無證據顯示上訴人因性行為異常或受其他精神疾病之影響而有強姦女兒犯行，認為無接受精神科治療之必要，有該院八十八年九月三日北市00000000000000號函附鑑定書一份附卷可憑（第一審卷第一二三至一二五頁），但原審於九十五年八月一日判決時刑法業已修正公布施行，卻漏未為刑法第九十一條之一新舊法之比較適用，復未說明上訴人無施以刑後治療必要之理由，另有判決不適用法則及理由欠備之疏誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月六日
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