最高法院97年度台上字第255號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第255號刑事判決

裁判日期：民國97年01月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五五號上訴人甲○○選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第三級毒品及販賣第二級毒品（有罪）部分（另被訴販賣安非他命部分，經第一審諭知無罪確定）之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月）；又販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審聲請傳喚證人 郭信均 ，證明上訴人於民國九十五年二、三月售予郭信均之Ｋ他命重量多少，是否獲利，此關乎上訴人究為轉讓或為意圖營利而販入毒品。原審未予傳喚，僅說明「此舉亦致其虧損，並必須承擔遭查緝販賣（或轉讓）第三級毒品之危險，亦不合常情，殊無足採」等詞，有調查職責未盡之違法。㈡、上訴人於原審陳稱：MDMA或
MDA之二級搖頭丸是九十五年九月初向綽號「太子」之男子購得，PMMA之三級搖頭丸是九十五年二、三月間向綽號「 阿明 」之男子購買。且上訴人於偵訊時供稱：「（你所有之搖頭丸及Ｋ他命由何而來？）是我向綽號『阿明』之男子購買，大約一個月前購買，地點在中壢市區，都是『阿明』先把藥給我，我賣完之後再把錢給他，每一百公克Ｋ他命，我要給他新台幣（下同）六萬五千元，每一百顆搖頭丸，我要給他一萬八千元；如果有人一次買一百公克Ｋ他命，大概是賣六萬六千元至六萬七千元，因為行情價大概就是如此，賣太貴沒人買，但也不會賣到虧錢，如果是拆開來賣，大概一公克Ｋ他命是七百元到一千元不等，搖頭丸的價錢也是不一定，如果一次買一百顆，大概是二萬元，如果拆開來賣，大概一顆搖頭丸是二百五十元到三百五十元不等」等語，是指上訴人向「阿明」購買含PMMA三級搖頭丸之價格，雖然二者皆屬「搖頭丸」，因當時PMMA尚非第三級毒品，並不為罪，向「太子」買的MDMA或MDA並沒有售價。乃原判決將上訴人對有關第三級毒品之供詞，用在關於第二級毒品上，此又與原判決事實認定：「被告（即上訴人）於九十五年九月初之某不詳時間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每一百顆一萬八千元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號『太子』之成年男子購買乙批含有MDMA或MD
A成分之圓形藥錠，再擬以每一百顆二萬元（若零售，則以每顆二百五十元至三百五十元不等）之代價，出售上述圓形藥錠予不特定之人」等情矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人販賣第二級毒品，無非以上訴人於九十五年九月三日以其所有0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之男子通話內容略以：「Ｂ（即該男子）： 黃精靈 有嗎？Ａ（即上訴人）：有啊。Ｂ：那幫我留三十，我十二號要去南部玩」。認上訴人販入含有MDMA或MDA之圓形藥錠時，即有將之出售予不特定人牟利之意圖。惟依上開譯文，上訴人僅承認持有黃色含有MDMA或
MDA之圓形藥錠，並無答應幫該男子保留或談及價錢。且九月三日至九月十二日間，上訴人並無與該男子聯絡，是上開譯文不能證明上訴人有販賣毒品獲利，本案亦無其他證據證明上訴人販入時即有營利之目的，原判決以此違法監聽之內容作為上訴人有罪之唯一證據，有判決理由不備之違誤。又原判決既認上訴人完成該次交易，則此是否為販入後第一次販出，九十五年九月十八日果若著手販賣MDMA及MDA予郭信均，應屬第二次以後之賣出行為。惟原判決以九十五年九月三日監聽譯文認有販賣意圖，九十五年九月十八日為第一次販賣予郭信均，有判決理由矛盾之違法。
㈣、上訴人於偵訊中供稱：「（昨日遭查獲時，是否正在車上欲販賣搖頭丸及Ｋ他命予郭信均？）我不知道，因為是郭信均打電話約我出來，我不知道他找我幹嘛；（他有沒有跟你說要向你買搖頭丸或Ｋ他命？）沒有」等語。當日上車後，雙方還沒開口談及買賣即遭查獲，再依證人郭信均於九十六年二月十四日審理時證稱：「（你的意思是你在電話中直接跟被告說要買米老鼠？）沒有，在電話中說要見面，到現場才說要拿哪一種；（查獲前你跟被告買賣毒品，你都沒有在電話中指明要買哪一種？）對；（你方才稱你上車二、三分鐘警察就來了，你上車後有無問起被告有無搖頭丸？）還沒有問；（本案被查獲時，有無看到被告把搖頭丸拿出來？）還沒有」等語，堪認上訴人與郭信均見面並不知道郭信均要購買毒品。又查獲之警員 陳英峰 證稱：「約過十分鐘左右，有一輛白色或銀色小客車在現場，紅色車上的人就上到白色車內，坐到副駕駛座，因為毒品交易速度都很快，所以過了一、二分鐘，我們就上前查緝，在被告包包內有搜到毒品」等語，則郭信均尚未開口要買東西，上訴人亦尚未著手實施。原判決僅憑證人之證詞，認定上訴人販賣毒品未遂，有理由欠備之違誤。
㈤、原判決事實載稱：「郭信均因電洽購買毒品而未言明毒品種類，乃將部分前揭第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命、PMMA攜往交易處所供郭信均、 黃智群 選購，旋於同日晚上十一時五十分許，郭信均與黃智群在上開處所與甲○○進行毒品交易之際，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲而未遂」等情，理由稱：「被告與郭信均、黃智群間顯處於隨時可交付毒品及購毒款項而完成交易，自應認已著手上開第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命、PMMA毒品之販賣，惟僅因為警上前查獲而未遂」等語；惟於論罪部分又論斷為既遂，顯有判決理由矛盾之違法。㈥、前次發回意旨指明PMMA於九十五年二月間尚未公告列為毒品，上訴人九十五年二月間購入PMMA似不成立犯罪，從而上訴人究竟何時起意販賣，而將部分前揭第二級毒品及第三級毒品攜往交易處所供顧客選購？九十五年九月十八日被查獲時，有無著手實行出售PMMA毒品行為？原判決就此部分未予究明，有理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人在警詢、偵查、第一審及原法院上訴審自承有於原判決事實欄一（即販賣第三級毒品部分）所載之時、地，以一千元之價格販賣愷他命予郭信均一次；並在第一審供承在原判決事實欄二（即販賣第二級毒品部分）所載案發當場及其住處查扣含有MDMA及MDA之黃色圓形藥錠合計五十二顆，均係伊於九十五年九月初向綽號「太子」之成年男子所購買；並在偵查中供承每一百顆搖頭丸（指含MDMA或MDA成分者）販入價格為一萬八千元，每一百顆二萬元賣出，若零售則每顆為二百五十元至三百五十元不等之供詞、證人郭信均、黃智群、陳英峰之證詞、扣案如原判決附表編號１所列之愷他命及如該附表編號２至７所列之供販賣所用之物，內政部警政署九十五年十月二十五日刑鑑字第0950147963號鑑定書、行動電話通訊監察譯文、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：事實欄一部分：伊當初買入愷他命是想自己吃，沒有意圖販賣，是後來才有販賣意圖。又一千元賣給 郭信均愷 他命約二公克，沒有賺他的錢。至於事實欄二部分：依九十五年九月三日通訊監察譯文所載內容，伊沒打算賣予對方，也沒有談到交易地點及價格，事後也沒有聯絡，不能以該通電話認定伊是以營利為目的購入毒品。又九十五年九月十八日伊跟郭信均相約時，不知道找伊去做什麼，因伊自己有施用毒品，伊都會把毒品放在身上等語。認非可採，已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。且刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與待證事實具有關連性，若待證之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，要無違法可言。原判決認定上訴人有意圖營利而販賣第三級毒品予郭信均之事實，已敘明依據上訴人在偵審中曾經自白之供詞、郭信均之證詞及扣案證物等證據資料，憑為認定之理由。且依卷內資料，上訴人在偵查中亦自承：「（Ｋ他命及搖頭丸以如何之代價售出？）不一定，如果有人一次買一百公克Ｋ他命，大概是賣六萬六千元至六萬七千元，因為行情大概如此，賣太貴沒人買，但也不會賣到虧錢」等語（見偵字卷第一三三頁）；原判決認上訴人以營利之意圖而販入愷他命並販賣一次予郭信均，於法並無不合。則原審認本件事證已明，未依上訴人之聲請傳喚證人郭信均，即不能指為違法。上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由說明，原判決係採取上訴人在偵查中關於搖頭丸買賣價格之供詞，憑為判斷上訴人販賣第二級毒品MDMA、MDA價格之依據（見原判決正本第五頁）；且依卷內資料，上訴人於偵查中陳稱：「（你所有之搖頭丸及Ｋ他命由何而來？）是我向綽號『阿明』之男子購買，大約一個月前購買，地點在中壢市區，都是『阿明』先把藥給我，我賣完之後再把錢給他，每一百公克Ｋ他命，我要給他六萬五千元，每一百顆搖頭丸，我要給他一萬八千元；（Ｋ他命及搖頭丸以如何之代價售出？）行情價大概就是如此，賣太貴沒人買，但也不會賣到虧錢。如果是拆開來賣，大概一公克Ｋ他命是七百元到一千元不等，搖頭丸的價錢也是不一定，如果一次買一百顆，大概是二萬元，如果拆開來賣，大概一顆搖頭丸是二百五十元到三百五十元不等」等語（見偵字卷第一三三頁）；雖上訴人嗣在審理中改稱其搖頭丸係向綽號「太子」者買入云云；惟依上訴人查獲之初在警詢中供稱：「（你在九十五年九月十八日晚上二十三時，在何地做何事？）我在平鎮市○○路的麥當勞前駕駛銀色轎車上，跟綽號 阿修 之男子進行毒品交易；（在你車上藏有多少毒品？）大約有搖頭丸一百顆左右，Ｋ他命不清楚；（九十五年九月十九日十三時，在你中壢市○○路住處查獲之物品為何？）大約有搖頭丸五百顆，Ｋ他命五百公克……」等語（見偵字卷第四十三頁）及上訴人上開偵查中之供詞，均未敘明其所購買之扣案橘色藥錠及黃色藥錠係分別向「阿明」及「太子」購買；再依原判決認定之事實及卷內資料，本件查獲之毒品計有在上訴人所駕駛之銀色轎車上查獲之含PMMA成分之圓形藥錠（橘色）七十四顆、含MDMA或MDA成分之圓形藥錠（黃色）五十顆（另有愷他命七包）；嗣在其住處內，另查扣含有PMMA成分之圓形藥錠（橘色）五百零七顆、含有MDMA或MDA成分之圓形藥錠（黃色）二顆（另有愷他命六包）；依上開情形，合計當場在車內扣得之藥錠為一百二十四顆（即PMMA七十四顆＋MDMA或MDA五十顆），在上訴人住處查獲之藥錠計有五百零九顆（即PMMA五百零七顆＋MDMA或MDA二顆）；則上訴人上開在警詢及偵查中所供在其車上查獲之「搖頭丸約一百顆」及在其住處查獲之「搖頭丸約五百顆」，以及關於搖頭丸之買賣價格之陳述，應係包括PMMA及MDMA、
MDA在內；原判決引用上開上訴人偵查中之陳述，憑為認定上訴人販入及賣出PMMA及MDMA、MDA價格之依據，亦與卷內資料相符，並無理由矛盾之違誤。上訴意旨㈡執以指摘，亦非適法。又原判決理由已敘明上訴人於九十五年九月三日與某男子通話之監聽，係依台灣台北地方法院檢察署依法核發之通訊監察書而為之合法監聽，其監聽紀錄具有證據能力（見原判決正本第三頁至第四頁），核與卷內資料相符，並無理由不備之情形。原判決復說明採取上開通話紀錄，憑為認定上訴人於九十五年九月十八日查獲之前，其持有PMMA及MDMA、MDA等第二級毒品及第三級毒品，已有販賣之意圖；且依原判決理由之說明，原判決並未依憑上開通話紀錄而認定上訴人與該男子已完成該次毒品交易（見原判決正本第五頁至第六頁）。上訴意旨㈢指原判決依上開證據認定上訴人與該男子完成交易云云，係未依卷內資料，徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使及原判決已詳予敘明之事項，再為單純事實上爭執，自非適法。原判決認定上訴人於九十五年九月初即意圖營利而販入第二級毒品MDMA、MDA，並於同月十八日攜帶至查獲現場，欲出售予郭信均等情，已依據卷內資料，詳敘其憑以判斷之證據及認定之理由，且原判決並非單單依據證人郭信均之證詞認定上訴人有販賣第二級毒品MDMA、MDA。又原判決關於販賣第二級毒品部分，事實二認定上訴人於九十五年九月十八日攜帶外出遭查獲之毒品及在其住處遭搜索而扣押之毒品均係意圖販賣而販入，且當日亦已著手販賣等情，雖其事實欄記載：「旋於同日晚間十一時五十分許，郭信均與黃智群在上開處所與甲○○進行毒品交易之際，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲而未遂」，理由敘明：「被告及郭信均、黃智群間顯處於隨時可交付毒品及購毒款項而完成交易，自應認已著手上開第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命、PMMA毒品之販賣，惟僅因為警上前查獲而未遂」。惟原判決理由另說明，上訴人該部分係意圖營利而販入後首次販（賣）出未遂，此部分應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪等語（見原判決正本第十頁）；是原判決事實欄上開說明，應係指九十五年九月十八日查獲當日，尚未完成毒品交易，仍應成立既遂犯，雖其所載「未遂」用字欠妥，但於判決結果不生影響，自不能執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈣、㈤執以指摘，均非適法。原判決事實認定上訴人於事實欄一所載之時間（即九十五年二月間）以每一百顆一萬八千元之代價，向綽號「阿明」者購買約六百顆含有PMMA（對－甲氧基甲基安非他命）之橘色圓形藥錠，而於九十五年八月八日經公告為毒品危害防制條例之第三級毒品生效後，仍意圖販賣，並於同年九月十八日與其他當日在車上查獲之毒品一同攜帶販賣，尚未交付即經查獲等情，理由說明：「PMMA部分：因PMMA於九十五年二月間既尚未公告列為毒品，是被告（上訴人）於九十五年二月間購入PMMA時，尚不成立犯罪，惟於九十五年八月八日PMMA經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品生效後，被告仍意圖販賣之，應屬意圖販賣而持有。嗣被告於九十五年九月十八日並進而著手販賣該PMMA予郭信均、黃智群未遂，其意圖販賣而持有之低度犯行，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，故此部分所犯亦係毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪」等語（見原判決正本第十頁）；於法並無不合。上訴意旨㈥徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使及與犯罪構成要件無關之細節，再為單純事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十二日
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