臺灣高等法院96年度上訴字第1862號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1862號刑事判決

裁判日期：民國96年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1862號上訴人即被告甲○○
(現押於臺灣台北看守所)選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2637號，中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20237號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1所示之愷他命及附表編號2至7所示之物均沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表9所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表編號2至6所示之物及如附表編號8之橘色圓形藥錠均沒收；應執行有期徒刑拾參年，扣案如附表編號9所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表編號1所示之愷他命及附表編號2至7所示之物及附表編號8之橘色圓形藥錠均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣愷他命營利之犯意，於民國95年2月間之某不詳時間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每100公克愷他命新台幣（下同）65,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子，購入約700公克之愷他命，再擬以每100公克愷他命66,000元至67,000不等（若零售，則每1公克愷他命以700元至1,000元不等）之代價，出售予不特定之人， 嗣於 同年3月中旬之某日，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以1,000元之代價販賣愷他命予 郭信均 1次。
二、甲○○另明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱快樂丸、搖頭丸）、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法亦不得販賣及持有，竟基於販賣前揭毒品以營利之犯意，於同年9月初之某不詳時間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每100顆18,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「太子」之成年男子購買乙批含有MDMA或MDA成分之黃色圓形藥錠，再擬以每100顆20,000元（若零售，則每顆以250元到350元不等）之代價，擬出售上述圓形藥錠予不特定之人，而其除販入前述第二級毒品外，尚意圖販賣而持有如前項之愷他命，及於95年2月間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每100顆18,000元之代價，向綽號「阿明」者購買約600顆含有PMMA（對-甲氧基甲基安非他命）之橘色圓形藥錠（嗣於95年8月8日經公告為毒品危害防治條例之第三級毒品），擬於顧客電洽購買毒品而未言明毒品種類時，將部分前揭第二級毒品及第三級毒品攜往交易處所供顧客選購；嗣於95年9月18日13時16分許，因郭信均受 黃智群 之託，代其向甲○○購買毒品，郭信均遂以其所有0000000000門號行動電話撥打甲○○所有之0000000000門號行動電話，雙方約定交易地點為桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之麥當勞速食餐廳前，旋於同日晚間11時50分許，郭信均與黃智群在上開處所與甲○○進行毒品交易之際，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲，並在甲○○所有之手提包內扣得含有PMMA成分之圓形藥錠74顆、含有MDMA或MDA成分之圓形藥錠50顆、愷他命7包，後於同年月19日上午11時許，在甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○○號10樓之住處內，另查扣含有PMMA成分之圓形藥錠507顆、含有MDMA或MDA成分之圓形藥錠2顆、愷他命6包、甲○○所有供販賣毒品所用之手機2支、電子秤1台、分裝袋6126個（起訴書誤載為1,126個）、販毒所得現金1,000元，始循線查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有如事實欄一所示販賣第三級毒品之事實，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱購入之第二級毒品係伊自己要施用，95年9月18日與郭信均等相約見面並非要交易毒品云云。
二、經查：㈠按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規
定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本案員警對0000000000等行動電話，自95年8月22日上午10時起至同年9月20日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有台灣台北地方法院檢察署95年北檢大調聲監續字第001159號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第4條第1項），監察對象為「 李某 等」，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告甲○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於原審法院亦坦承：0000000000號行動電話門號為其所持用等語，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力，先予敘明。
㈡被告對於如事實欄一所載，販賣第三級毒品愷他命予郭信均
部分，已坦承不諱，核與郭信均先前所證情節相符，並有扣案如附表一編號1所示之愷他命及附表編號2至7之販賣所用及所得之物可參，而扣案之白色粉末經送鑑定，確檢出第三級毒品「愷他命」成分，此有附於偵查卷第147頁內政部警政署95年10月25日刑鑑字第0950147963號鑑定書鑑定結果五之記載可資佐證，被告此部分自白，核與事實相符，此部分犯行足堪認定。
㈢⑴被告於原審審理時自陳本案在當場及伊住處查扣含有MDMA
及MDA之黃色圓形藥錠合計52顆均係於95年9月初向一名真實姓名年籍不詳綽號「太子」之成年男子所購買。（參見原審卷第43頁）⑵被告於95年9月3日以其所有0000000000號與某不詳姓名使
用0000000000號行動電話之男子通話內容略以：B（即該名男子）：黃精靈有嗎？A（即被告）：有阿。B：那幫我留30，我12號要去南部玩等語（參見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20237號卷第93頁），而被告於原審審理中亦自陳黃精靈也是搖頭丸，就是本件被查獲之黃色藥丸（即含有MDMA或MDA之圓形藥錠），依上述通訊監察譯文所示，可見被告販入含有MDMA或MDA之圓形藥錠時，即有要再將之出售與不特定人牟利之意圖。
⑶被告對於販賣毒品之價格，雖先後所供略有不同，惟其於
95年9月19日偵訊時，詳為供述即每100顆搖頭丸（指含MDMA或MDA成分者）販入價格為18,000元，賣出每100顆二萬元，若零售則每顆為250元至350元不等（參見偵查卷第133頁），而就搖頭丸之零售價格，亦與郭信均所述相去無幾，因而就販賣毒品之價格，自應以被告於該次偵訊時所述為準。
⑷被告與郭信均於電話中相約見面，固未談及交易毒品之事
，此有前揭通訊監察書譯文可資參照，惟毒品買賣事涉犯罪，雙方為免遭查捕，實際上不可能於電話中言明，因而不能以電話交談未及毒品交易，即認雙方約見非為毒品買賣，而郭信均、黃智群於警詢、偵訊及原審均一再供證，該次見面係為毒品買賣，僅未為完成交易即為警察查獲等語，足見95年9月18日雙方見面確為接洽買賣毒品。⑸郭信均於警詢之初先供稱係準備向被告購買價值二千元搖
頭丸（約5顆），旋又因黃智群心情不好，所以想施用K他命及搖頭丸，而只有我認識甲○○，他是拿兩千元委託我向甲○○購買等語（參見偵查卷第47頁、48頁）參照黃智群警詢之初所供，我跟朋友郭信均去現場買東西，買什麼東西我不清楚，是賣方的等情（見偵查卷第51頁），而被告嗣於與郭信均、黃智群見面接洽買賣毒品、隨身攜帶有含有MDMA及MDA之第二級毒品黃色圓形藥錠50顆、第三級毒品愷他命7包及含有PMMA之橘色圓形藥錠74顆，此有扣案毒品可佐，顯見雙方因前述於電話中不敢言及毒品交易，被告即將第二級毒品及第三級毒品一併攜帶前往現場，俾供尚猶疑於購買第二級毒品抑或第三級毒品之郭信均、黃智群於現場決定購買之毒品種類。
⑹前揭扣案之橘色、黃色圓形藥錠，分別含有第三級毒品
PMMA、第二級毒品MDMA、MDA成分，有前揭刑事警察局鑑定書之鑑定結果欄二、三、四記載可稽，另有查扣如附件標號2至6所示、被告販毒所用及所得之物可資參照。
⑺依證人 陳英峯 於原審審理中到庭證稱：整個偵辦過程中，
被告沒有向其表明或強調查扣之毒品中有部分是他自己要用，被告也沒有提到他有施用何種毒品，且其在詢問被告時，他有承認他持有之大量毒品搖頭丸、K他命是要對外販賣的等語（參見原審96年2月14日審判筆錄），而被告在上揭時、地為警查獲後，警方係以販賣毒品之案件類型偵辦本案乙節，亦據陳英峯證述無訛。倘如被告所述，本案查扣含有MDMA、MDA之圓形藥錠僅係供被告自身施用，而無販賣與他人之意思，則被告對此有利於己之事項理應會在查獲後立刻向警方詳實說明，惟被告於警詢、偵查及起訴後移審原審法院的第一次訊問庭中均未有此抗辯，迄至原審行第一次準備程序時，被告始辯稱伊只意圖要販賣含有PMMA成分之圓形藥錠，而沒有要販賣含有MDMA、MDA之圓形藥錠，伊並不知各種毒品之成分云云，被告此舉顯與常理有違。復觀之上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，該局將PMMA認定為毒品危害管制條例所管制之第三級毒品，而MDMA、MDA則載明屬於該條例所管制之第二級毒品，益證被告所辯應係在規避販賣第二級毒品之罪責，自難採信。又被告於審理中自陳本案在當場及伊住處查扣含有MDMA或MDA之圓形藥錠合計52顆均係於95年9月初向一名真實姓名年籍不詳綽號「太子」之成年男子所購買等語，若被告果真僅係要將此部分毒品留給自己施用，則被告於95年9月18日與郭信均進行愷他命等毒品買賣交易時，又何須將50顆含有MDMA或MDA之圓形藥錠隨身攜帶前往，提高被查獲之風險。況且該次攜帶之數量顯逾一般吸毒者一日施用MDMA、MDA之劑量，是其抗辯此部分毒品悉數為伊要施用云云，並不實在。
⑺綜上所述，被告有如事實欄二所載之行為，事證已明，犯行足堪認定。
三、核被告所為，就事實欄一部份，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就事實欄二部分，按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而以販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。核被告於販入第二級毒品時，已係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，其於該重度犯行成立後，另犯之意圖販賣而持有第三級毒品部分，及販賣第二級毒品、第三級毒品予郭信均等不遂之輕度犯行部分，均為已成立之重度犯行所吸收，不另論罪；被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，被告上訴否認販賣第二級毒品雖無理由，惟原判決將含PMMA之橘色圓形藥錠認係第二級毒品，又誤認扣案現金80,000元全屬販毒所得而為沒收等，均尚有未恰，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡本案僅查獲到被告販賣第三級毒品給郭信均
1次，其先前購入之第二級及第三級毒品多數均在本案查獲經警扣押，顯見被告之犯行對社會所生之危害尚非鉅大，參以被告犯後始終坦承有販賣第三級毒品之犯行，對於販賣第二級毒品部分則於審理中翻異前詞，並飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又起訴檢察官雖具體求處被告有期徒刑15年，然依上開說明，核屬過重，自難依所請。檢察官另聲請依刑法第90條第1項宣告強制工作云云。惟查，本件被告販毒之犯行僅有數次，尚未達反覆或一再而為之程度，且被告並無其他販毒前科，故難認被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，與刑法第90條第1項之要件尚屬有間，自難依所請，併予說明。
四、扣案如附表編號9所示之物品為第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。如附表編號2至7所示之物，均為被告所有而供販賣第二、三級毒品所用或所得之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別宣告沒收，又扣案如附表編號1所示之愷他命、編號8所示含PMMA之橘色圓形藥錠，係屬毒品危害管制條例所管制之第三級毒品，為違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於0000000000、0000000000門號之SIM卡2張，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），均無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、，毒品危害防制條例第4條第2項、同條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，第38條第1項第1款，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許錦印法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國96年7月5日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│白色粉末│驗前總毛重645.88公克(包裝│扣案，均含第三級毒品愷他││││塑膠袋總重約21.52公克)│命成分，且此部分扣押物即│││││為行政院海岸巡防署北部地│││││區巡防局製作之扣押物品目│││││錄表中編號A-4至A-10及B-│││││1至B-6│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│NOKIA手機│1支（內含0000000000號SIM卡│扣案，為被告販賣第二級及││││1張）│第三級毒品所用，即上開扣│││││押物品目錄表中編號A-11│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│SONYERICS│1支（內含0000000000號SIM卡│扣案，為被告販賣第二級及│││SON手機│1張）│第三級毒品所用，即上開扣│││││押物品目錄表中編號A-12│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│手提包│1個│扣案，為被告販賣第二級及│││││第三級毒品所用，即上開扣│││││押物品目錄表中編號A-13│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│5│分裝袋│6126個│扣案，為被告販賣第二級及│││││第三級毒品所用，即上開扣│││││押物品目錄表中編號B-13至│││││B-19│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│6│電子秤│1台│扣案，為被告販賣第二級及│││││第三級毒品所用，即上開扣│││││押物品目錄表中編號B-20│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│7│現金│新台幣1,000元│扣案，為被告販賣第三級毒│││││品所得，即上開扣押物品目│││││錄表中編號B-21│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│8│橘色圓形藥│581顆，總淨重177.77公克，│扣案，均含第三級毒品PMMA│││錠│驗餘總淨重177.15公克│成分，即上開扣押物品目錄│││││表中編號A-1、B-7至B-11│││││、B-12內3顆│││││││││││├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│9│黃色圓形藥│52顆，總淨重15.5公克，驗餘│未扣案，含第二級毒品MDMA│││錠│總淨重14.3公克│或MDA成分，即上開扣押物│││││品目錄表中編號A-2、A-3、│││││B-12內2顆│└──┴─────┴─────────────┴────────────┘