裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2449號刑事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2449號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1288號，中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於93年5月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第197號案件為不起訴處分確定。甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月2日晚間9時30分許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號1樓住處房間內，以將第一級毒品海洛因加入注射針筒摻水及葡萄糖之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
嗣於97年8月3日上午9時50分許，在上址住處，為警查獲。
該案經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第6654號），由臺灣板橋地方法院於97年10月15日以97年度訴字第4101號刑事判決，判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（下稱前案）。甲○○未到案執行，復另基於施用第一級毒品之犯意，於98年1月19日9時30分許（起訴書誤載為同日14時8分許，應予以更正），經警採尿回溯26小時內某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因（下稱本案）。嗣於同日9時許，因前案通緝為警在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號住處緝獲，經其同意採驗尿液結果呈鴉片類陽性反應而查獲本案。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，即臺灣檢驗科技股份有限公司98年2月12日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局三峽分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表，皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承本案施用第一級毒品犯行，且查：
㈠、被告於98年1月19日9時許，因另案為警在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號住處緝獲，經其同意採驗尿液結果呈鴉片類陽性反應而查獲，臺灣檢驗科技股份有限公司98年2月12日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局三峽分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表在卷可查。
㈡、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為法院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認，鑑驗出被告尿液確有嗎啡陽性反應，是可確信被告於98年1月19日9時30分採集尿液檢體前約26小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因。
㈢、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年5月5日強制戒治執行完畢釋放，有被告前案紀錄表在卷可按。是被告於上開強制戒治處分執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一級毒品罪行，依前開法條規定，應依法追訴，自得依法論罪科刑。
㈣、被告上訴雖辯稱略以：「我認為一個案子不能判二次，這次判七個月太重等語」，然查，被告所犯之前案與本案係不同案件，有前案判決書與通緝紀錄等在卷可查，且被告於本院坦承施用第一級毒品之詞，與前述尿液鑑定報告證據相符，是其所為辯解並不可取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段之規定，審酌被告有違反毒品危害防制條例前科，且甫因施用第一級毒品案件，經原審法院於97年11月13日以97年度訴字第4101號判處有期徒刑六月確定，有卷附被告前案紀錄表可憑，詎再犯本案，顯見其欠缺法治觀念且無法戒絕毒癮；惟念其坦承犯行，態度良好，其施用海洛因僅係戕害自身，尚未害及他人，及其素行等一切情狀，量處有期徒刑七月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨另略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國98年8月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國98年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。