裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4512號判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四五一二號
原告甲○○訴訟代理人 呂錦峯 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月七日經訴字第○九二○六二一六九四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十一年五月二十一日以「DVSandDAVIS」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之紙製廣告牌、紙袋、貼紙、書籍、刊物、日曆等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標與註冊第七七六二六二號「DAVIC」商標（下稱據以核駁商標），兩者圖樣外文近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十二年五月十五日（九二）智商○五六七字第九二八○二二六二八○號發文之商標核駁第二七一八○三號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭商標應予核准審定之處分。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成申請註冊時商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈依目前實務見解，商標圖案之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，
於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，前揭商標法施行細則第十五條第一項可資參照，在具體判斷時，應以異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，有最高行政法院七十年判字第三三七號、七十七年判字第一六八七號判決、司法院院字第一三八四號解釋、最高行政法院二十六年判字第四十九號判例可參。若申請內容有主要部分與附屬部分之區別時，以構成的主要部分為標準，最高行政法院二十三年判字二十號、二十五年判字九號判例可參。所謂通體觀察就是說在看一商標的時候，應該總括其各部分，通體觀察之，而不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一的比對。依上開意旨而論，將系爭商標與據以核駁商標放在一起通體進行觀察，具有普通知識經驗之一般商品購買人一望即知兩者有所不同。易言之，並不會發生誤認混淆的疑慮。因此被告將系爭商標割裂再與據以核駁商標進行不合理最嚴格的比較而認定近似，已違反通體觀察的原則。
⒉所謂主要部分觀察乃判斷商標之是否相同或近似，應以其構成商標之主要部分
有無特別顯著之差異為準。至於什麼是主要部分呢？依照最高法院六年上字第一四二四號判決見解認「據吾人經驗上之法則觀察之，識別之成立及變更，更以事物足以惹人注意之主要部分為準。故茍有兩商標於此，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足使人一見瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分，縱有形跡類似之處，亦斷不至招人之混同……」，即以系爭商標而論，上方的「DVS」圖案，占整體申請內容達三分之二，且字體較下方的「DAVIS」大且醒目，依上開實務見解，「DVS」應是主要部分，與「DAVIC」圖相較，顯有殊異之外觀，足使人一目瞭然，故依主要部分觀察原則來判斷亦無近似可言。
⒊商標以具有普通知識經驗的商品購買人，在購買東西的時候，用了普通的注意
力，而有發生混同誤認的可能，作為認定是不是近似的標準。可是事實上一般的商品購買人不可能在事先就蒐集一大堆有關的商品，排列起來，一件一件的比較它們的商標。而是根據他以前曾經使用過某種商品的經驗，或者通過有關的廣告媒體得到印象，去選擇自己要買的東西。所以，在記憶裡或印象中的商標，和現實的市場裡看到的商標，必然是屬於不同的時間，不同的地點的隔離觀察，所以在判斷是否構成近似時，即有所謂異時異地，隔離觀察原則，以系爭商標而論，給人最直接的印象應是主要部分的「DVS」圖，再以系爭商標之「DAVIS」與「DAVIC」圖相較，末字母不僅不一樣，且原告的S還是倒寫，其特殊性不言可喻。再者，系爭商標的內容是墨底白字，而據以核駁商標字母的上半部還有數條橫槓，更能區分與原告申請內容的不同。因此不管是主要部分或者是附屬部分，均與據以核駁商標有相當大的差異，即使依異時異地，隔離觀察原則來檢驗，依一般消費者的觀察，亦不會發生混淆。
⒋原告為美籍華人，英文名為Davis（商標申請書有載），翻譯成中文「 戴維思
」，研發「戴維思學習法」、「DavisLearningMethod」，幫助人更有效率的學習，十年來在台北、桃園、台中、高雄陸續成立戴維思學習中心推廣學習方法，並陸續寫作、出版「這樣學習最有效」、「一天英語開口說」、「賺錢英語開口說」等暢銷書。在向被告申請註冊之前，其實在相關使用的文件、書籍早已使用，當初申請時，即想以此為基礎，將「DAVIS」使用在商標註冊申請書所列指定使用商品類別及名稱欄目之商品，以建立統一的識別標誌，以發揮品牌行銷的效用。按「DAVIS」乃源自於原告英文姓名，原告從不知據以核駁商標及其權利人，故無搭便車之虞。此外該商標權利人乃瑞士商戴維克數位音頻視頻集團，觀其名稱顯然與原告所營業之業務迥不相同，應無侵害其權利之可能。
⒌依九十二年五月二十八日修正之商標法第二十三條第一項第十三款，相較於當
時申請註冊時第三十七條第十二款，有關認定近似的要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」，本要件其實傳統實務見解即已採納，此次修正增列，主要原因即在強調商標是給消費者即商品購買人看的，並不是給商標審查人員看的，因此必須確實以消費者為本位判斷是否近似。系爭案的圖案，已存在於市場數年，不管是消費者或是「DAVIS」圖的商標權利人，從無有混淆或侵權的爭議或主張，事實上業務方向也是風馬牛不相及，但被告卻機械式地用放大鏡般去評價是否構成近似，顯亦與最新的立法意旨不符。
㈡被告主張之理由：
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第十二款所明定。系爭商標圖樣係由「DVS」設計圖置於上，「DAVIS」文字置於下之聯合式所組成，文字部分與據以核駁商標相較，雖據以核駁商標字母上半部有數條橫桿設計，惟其組成文字仍清晰可識，兩者前四字母「DAVI」書寫設計及排列方式相同，僅末尾字母倒寫「S」與「C」一字之差異，異時異地隔離觀察或倉促交易唱呼之際，有使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。且兩者復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。
理由
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。系爭「DVSandDAVIS」商標圖樣係由「DVS」設計圖置於上，反白之「DAVIS」文字設計置於下，所聯合組成；據以核駁之註冊第七七六二六二號「DAVIC」商標圖樣則為墨色，上半部有數條橫桿之「DAVIC」文字設計。二者相較，系爭商標雖尚有「DVS」設計圖，但其文字「DAVIC」之設計，明顯醒目，予人印象深刻，仍屬系爭商標之主要部分，其與據以核駁商標相較，兩者多數字母排列相同，僅有末一外文倒「S」與「C」之差異，於異時異地隔離觀察，整體外觀易使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標；復均指定使用於同一或類似之書籍、書刊等商品，自有首揭法條之適用，應不准註冊。又依商標法之立法目的，除保障商標專用權外，並及於消費者利益，因此，並不以「DAVIS」為原告英文名字而得據此主張無前揭商標法之適用。
二、本件原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭標章作成核准審定之處分，係屬課予義務訴訟，而課予義務訴訟本應適用言詞辯論終結時之法律。本件應適用之商標法雖已於九十二年五月二十八日修正公布，並於同年十一月二十八日施行，但因本件原處分適用審定時之商標所為核駁之處分及訴願決定予以維持，於法並無違誤，已如前述。再依照相當於核駁審定時所適用之商標法第三十七條第十二款之現行商標法第二十三條第一項第十三款前段之內容以觀，現行法規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。本件依該條規定之要件判斷結果，與被告適用審定時商標法第三十七條第十二款之結果，兩者結論並無不同。亦即系爭商標之申請，因與據以核駁商標近似，且指定使用於同一或類似之書籍、書刊等商品，並有致相關消費者混淆誤認之虞，已如前前述，其亦有違現行商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定。綜上所述，本件商標註冊申請事件依課予義務訴訟事件應適用現行商標法規定，而加以適用之結果，系爭商標之註冊仍有違現行商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定。因此，原處分雖未及適用嗣後修正施行之商標法，但其處分結論與現行商標之適用之結果既無不同。
原處分及訴願決定仍應予維持。從而，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭商標應予核准審定之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十一月十八日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官王英傑