裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5287號判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五二八七號
原告金幣育樂世界有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡文玉 律師被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
丁○○丙○○右當事人間因違反建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月二日府訴字第０九二一六九八０五００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣訴外人翰甫國際股份有限公司木柵分公司（下稱翰甫木柵分公司）就座落台北市○○區○○路二段二十八號Ｄ棟二樓建築物（下稱系爭建築物），領有被告核發之九一使字第０六四號使用執照，使用分區為服務中心用地，原核准用途為「一般零售業」，翰甫木柵分公司並領有台北市政府核發之民國（下同）九十一年三月四日北市建商公司（０九一）字第三四八七五０號營利事業登記證，核准營業項目為：「遊樂場業務之經營」等事項。原告於九十一年十二月十八日向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，經營遊樂園、電子遊戲場業務。嗣於九十二年二月十二日十一時許，經目的事業主管機關即台北市商業管理處派員至系爭建築物現場進行商業稽查，查獲原告有擺設賽車臺、賽車機、射擊機、娃娃機等電子遊戲機供不特定人士玩樂之情事，嗣經台北市政府以九十二年三月二十日府建商字第０九二０三七一九二００號函告發原告未辦妥電子遊戲場業營利事業登記經營電子遊戲場業務，涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，同函並副知被告所屬建築管理處等相關機關依權責處理。案經被告審認原告未經申請核准擅自變更使用系爭建築物作為電子遊戲場業之用途，違反行為時建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十二年四月十日北市工建字第０九二五一九六０一００號函處使用人即原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場業之違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否為建築法第七十三條之「使用人」？㈠原告主張：
⒈坐落台北市○○區○○路二段二八一號一、二、三、四樓建築物，乃訴外人翰
甫木柵分公司依台北市政府公告之「台北市立動物園園外服務中心舖位使用管理要點」之規定，向相關單位以ＢＯＴ整棟承租方式經營使用，並於九十一年八月七日經台北市政府核可而發給營利事業登記，並登記系爭建物為其營業所在地。嗣翰甫木柵分公司再將上開其營業處之部分位置即系爭Ｄ棟二樓約一百餘坪，供原告設櫃放置親子遊戲機。原告設櫃時不但須翰甫木柵分公司同意，平日亦遵循翰甫木柵分公司訂立之「翰甫國際股份有限公司ZOOMALL專櫃管理辦法」使用場地，派駐現場人員亦均須造冊由翰甫木柵分公司列管，原告設櫃之位置更須由翰甫木柵分公司指定，翰甫木柵分公司並得隨時變更指定設櫃地點，故系爭建築物實際上管理使用人為翰甫木柵分公司，非原告。至翰甫木柵分公司就所承租之系爭建築物，取得使用執照及申請營利事業登記後，有無擅自變更用途，與原告無關。原告既非系爭建築物所有人，亦非「擅自變更使用者」，被告自不得依建築法第九十條處罰原告。
⒉況原告在系爭位置擺設機台，係經翰甫木柵公司同意後，再經由其統籌管理及
辦理，向財政部台北市國稅局文山稽徵所以「設置電子遊戲場業」乙案代徵娛樂稅，並經台北市稅捐稽徵處文山分處核准辦理在案，原告實無不法或過失。
縱認原告所擺設之機器為電子遊戲機，惟依電子遊戲場業管理規則第十六條規定「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所供他人設置遊戲機營業」之反面解釋，翰甫木柵分公司倘係合法之電子遊戲場業者，自得提供營業場所供原告設置電子遊戲機台。而本件向台北市政府承租建物、取得使用執照及於系爭建物上辦理營利事業登記之人均係翰甫木柵分公司，原告既未見過該建物使用執照，實無從知悉翰甫木柵分公司有無違反使用執照之規定，擅自變更使用之情事。被告遽以科罰原告，並無理由。
⒊又依翰甫木柵分公司營利事業登記證所載系爭建築物，除有被告所指稱之九一
使字第六四號使用執照外，尚有九一年使字第二○七號使用執照，該使用執照上究係如何記載？有無禁止設置原告所有機台之相關記載？原告是否能知悉而有過失情事？被告俱未調查，即對原告科罰，亦有可議。
⒋綜上所陳，請判如起訴之聲明，以維權益。
㈠被告主張：
⒈按行為時建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接
電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．
．。」⒉本件系爭建築物位於服務中心用地，領有被告核發九一使字第○六四號使用執
照，核准用途為「一般零售業」，翰甫木柵分公司於系爭建築物獲准經營「遊樂場業務（兒童樂園）」，原告向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，未經許可擅自經營出租人翰甫木柵分公司獲准登記範圍外之「電子遊戲場業」，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以九十二年三月二十日府建商三字第０九二０三七一九二００號函查告在案，被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之「電子遊戲場業」，核與使用執照原核准用途及營利事業登記核准營業項目「遊樂場業務（兒童樂園）」，分屬不同類組。依「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之電子遊戲場業務屬商業類第一組（Ｂ－１）為「供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所」，「一般零售業」屬辦公、服務類第三組（Ｇ－３）為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，「遊樂場業務（兒童樂園）」屬休閒、文教類第一組（Ｄ－１）為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，故本案跨類組俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明㈠決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有跨類組變更，始違反建築法七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」。基此被告審認原告業已違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十二年四月十日北市工建字第０九二五一九六０一００號函處分使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止電子遊戲場業之違規使用，並無違誤。
⒊又，電子遊戲場業管理條例第十五條：「未依本條例規定者辦理營利事業登記
者，不得經營電子遊戲場業。」，查系爭建築物獲准經營之營利事業登記範圍未包含「電子遊戲場業」，而原告向翰甫木柵分公司承租系爭場所營業使用之機種，經目的事業主管機關即臺北市商業管理處查獲原告之現場有擺設電子遊戲機及其機器機種。本案違規經營情形既經目的事業主管機關依相關規定認定，於九十二年三月二十日府建商字第０九二０三七一九二００號函具體查告在案，原告所舉證物皆顯示系爭建築物獲准經營者為遊樂場業務，原告未經核准擅自經營登記範圍外之「電子遊戲場業」屬實。系爭建築物既未辦理變更使用執照，擅自變更其使用，其違規情節明確，被告自得依法科處相對人行政責任。
⒋至原告主張本件縱有違規使用情事，亦係翰甫木柵分公司違規將前開場所出租
為電子遊戲場使用，原告非違規使用行為人部分，查出租人翰甫木柵分公司雖領有營利事業登記證，然僅獲核准得經營登記範圍內之營業項目而已，與原告是否得經營遊戲場等業務，應屬二事，原告不得以翰甫木柵分公司違規出租為由而解免其責，姑不論翰甫木柵分公司將系爭建築物以何種使用用途租予原告，雙方如有任何合約租賃爭議均屬私權法律關係之爭執，無礙本件違規之成立，且系爭建築物實際使用人為原告，其未經核准擅自經營「電子遊戲場業」業經目的事業主管機關認定，被告審認系爭建築物有未辦理變更使用執照，即擅自變更其使用之違規情節明確，業已違反行為時建築法第七十三條後段規定，被告爰依同法第九十條第一項規定處系爭建築物實際使用人即原告新台幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，起訴理由不足採據。
⒌末查行政機關對於人民不履行行政法上之義務時，迫其履行義務或督促使其與
履行義務同一狀態所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能迫其履行實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定。故於適用建築法規定予以處分時，自宜參酌。原告對於系爭建築物之使用違反行為時建築法第七十三條後段，依法自應適用建築法第九十條第一項規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為罰鍰並勒令停止違規使用之處分，顯未逾比例原則，併予敘明。
⒍綜上所述，本件行政訴訟為無理由，原處分請予維持，請判決如答辯聲明，庶符法制。
理由
一、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」；「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」行為時建築法第七十三條及第九十條均定有明文。而內政部八十八年七月十六日臺內營字第八八七三八六九號函釋：「．．．說明㈠．．．按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反（行為時）建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．．」次按電子遊戲場業，係指依電子遊戲場業管理條例規定，設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。經濟部公司行號營業項目代碼表所列營業項目代碼為Ｊ七０一０一０營業項目，並定有參照之定義說明。而電子遊戲場業管理條例第四條第一項亦規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」
二、查座落台北市○○區○○路二段二十八號Ｄ棟二樓之系爭建築物，領有被告核發之九一使字第０六四號使用執照，經核准之用途為「一般零售業」，非電子遊戲場業，依前揭建築法第七十三條執行要點之附表一「建築物使用分類」規定，「一般零售業」屬Ｇ類（辦公服務類）第三組（Ｇ─３），為供一般零售、日常服務之場所。「電子遊戲場業」則屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ─１），為供娛樂消費，屬封閉或半封閉之場所。而原告於九十一年十二月十八日向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，經台北市商業管理處派員於九十二年二月十二日十一時，在該營業場所進行商業稽查時，查獲原告有擺設賽車臺、賽車機、射擊機、抓娃娃機等電子遊戲機具供不特定人士消費使用情事。有被告核發之九一使字第０六四號使用執照存根、附表、平面配置圖，及經原告現場工作人員 高慶隆 簽名確認之商業稽查紀錄表（編號：００二七四三）等影本附卷可稽。
三、原告訴稱其於簽訂上開租賃合約時詳閱翰甫木柵分公司之營利事業登記證，載明得從事遊樂場業務之經營，並由該公司代繳娛樂稅，因之，原告在該址經營電子遊戲場並無不法等云。經查：原告向翰甫木柵分公司承租之營業場所所擺設之機具，係屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，有上開稽查紀錄表可稽，並為原告所不爭執；復按前開經濟部公司行號營業項目代碼表規定，原告於系爭建物經營「電子遊戲場業」之營業項目代碼為「Ｊ七０一０一０」，定義為：「依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」核屬首揭建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類（商業類第一組（Ｂ─１）之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建築物原核准用途之「一般零售業」，係屬建築法第七十三條執行要點規定之Ｇ類（辦公服務類）第三組（Ｇ─３）之場所，二者分屬不同類別及組別，原告於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建築物使用用途為電子遊戲場業，其違章事證明確，洵堪認定。
四、原告另主張縱認有違規情事，亦應係翰甫木柵分公司違規將系爭建築物出租作為電子遊戲場使用，與原告無關云云。查出租人翰甫木柵分公司雖領有遊樂場業營利事業登記證，惟並非電子遊戲場業，且該營利事業登記證僅核准翰甫木柵分公司得經營登記範圍內之營業項目，與原告是否得經營電子遊戲場業，分屬二事，況營利事業登記證僅係營業項目之許可，與使用執照係建築物使用項目之許可，兩者不能混為一談，原告不得以翰甫木柵分公司違規出租為由而解免其責，原告使用系爭建築物有無違反建築法規，仍應以建築法之相關規定予以審查，與營利事業之登記無涉。是原告前述主張，應屬誤解法令，尚難採據。
五、綜合上述，被告以原告違反行為時建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第九十條第一項規定，處以原告法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十一月十八日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀(須按他造人數附繕本)。
中華民國九十三年十一月十八日
法院書記官蔡逸萱