臺灣嘉義地方法院110年度訴字第23號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第23號民事判決

裁判日期：民國110年08月13日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第23號原告 陳武田
陳冠斌 陳博仁
陳雅芳 上四人訴訟代理人 邱銘峯 律師被告 李中 和
李 碧文 上二人訴訟代理人 張育瑋 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先、備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告平均負擔。
事實及理由
壹、程序事項確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張被告 李中和 將其名下嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權新台幣（下同）200萬元予被告 李碧文 （下稱系爭抵押權），惟被告2人間並無借貸關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認。是兩造間設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，為此提起本件確認之訴等語。足認系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告4人分別為訴外人 陳曾月娥 之配偶(原告陳武田）、子女(原告陳冠斌、陳博仁、陳雅芳）。陳曾月娥於民國108年12月8日下午，遭被告李中和騎乘機車撞擊身亡，被告李中和因而經本院109年度交訴字第9號刑事判處有期徒刑6月，上訴後經台灣高等法院台南分院109年度交上訴字第1445號改判有期徒刑7月。
（二）先位聲明部分：被告李中和名下系爭土地，竟於108年12月8日交通事故發生後，在一個月内將不動產設定系爭抵押權予被告李碧文（被告李中和之子），設定金額高達200萬元。然被告2人間並無債權債務關係，該抵押權所擔保之債權不存在，抵押權之設定為被告2人之通謀虛偽意思表示，爰依民法第87條第1項、第242條、第84條侵權行為規定提起本件訴訟。被告2人間之債權債務並不存在，被告李中和怠於行使權利，致原告等債權受有妨害，為保全債權，代位被告李中和請求被告李碧文將系爭抵押權予以塗銷，請求判決如先位聲明。
（三）備位聲明部分：
1、被告李碧文主張借款被告李中和處理強制險代位賠償金而支付新光產物保險股份有限公司31萬元，但被告所提出匯款日期，該筆借款清償時間為109年6月22日，而系爭土地於109年6月15日已由原告聲請假扣押查封登記，並於109年7月2日現場指界查封。依民法第881之12條第6款規定，原告主張109年6月15日查封登記系爭土地時，依法系爭抵押權所擔保之債權已經確定，此時被告2人109年6月22日借款債權尚未發生。
2、被告李碧文若不知悉系爭土地於109年6月15日遭查扣之事，至遲於本院109年度交訴字第9號刑事案件，109年9月17日審理庭期，被告李碧文針對設定最高限額抵押權之事有所說明，顯於該日已知悉。故原告主張依民法第881之12條規定，系爭抵押權所擔保債權已經確定，金額為31萬元，爰請求判決如備位聲明。
（四）被告2人所提金融金構各項交易明細無法證明有借貸關係存在：
1、依被告李中和東石鄉農會存摺，自106年2月17日起至110年4月26日止，僅固定收入有「中低老」收入每月固定3,731元，自107年3月14日起工資收入「資收大軍」3,500元，除此之外，並無其他固定收入，故此部分無法證明被告李碧文有借貸被告李中和之資金流向。
2、被告李中和東石鄉農會存摺自104年1月8日起至106年2月17日止，104年2月12日部分，除「中低老」收入7,200元外，並無被告李碧文所稱借貸50萬元入帳，故無法證明被告2人間金錢借貸關係存在。
3、被告李碧文台灣銀行存摺、交易明细、郵局存摺、交易明細，與上開被告李中和農會帳戶，均無資金往來交易。故原告否認被告2人間，有借貸關係存在。
4、被告李中和長子 李碧旗 遭催繳138萬餘元，此部分與本案無涉，況且催繳金額138萬亦與被告李碧文所述其兄李碧旗積欠銀行800餘萬債務，相距甚遠。
（五）證人 李余忍 之證詞偏頗不可採：
1、證人李余忍為被告李中和之配偶，李碧文之母親，依經驗法則，必偏袒被告2人，故其證詞不具高度證明力。況證人所述證詞前後矛盾，證人忽而稱其夫妻2人勤儉度日，平日靠公所補助維持生計，忽而稱被告李中和嗜賭，積欠眾多賭債。況依被告李碧文於嘉義地檢署109年度偵字第10121號不起訴處分書所述「李中和自86年起到108年10月間，陸續跟伊借貸10萬元、30萬元、50萬元或3萬元、4萬元不等，合計約有100萬至200萬」、「伊於104年2月間，從台灣銀行帳戶領出50萬，將現金交給李中和，當時是李中和說要將這筆土地過戶給伊，伊才借給他50萬」，50萬元之借貸原因，與證人李余忍所述清償賭債不同，且證人李余忍所證述大筆借貸僅有一筆50萬元（與被告李碧文所述另有30萬、10萬不同），50萬元之借貸並未在場目睹。
而被告李碧文於本院亦供稱借貸50萬元，是因為李中和欠人家錢，與被告李碧文在偵查中所述借貸50萬是為了過戶土地相矛盾。
2、依證人所稱「兒子加減給我們一點生活費」，若「兒子」係指被告李碧文，此亦明確證稱被告李中和、李碧文間並非借貸關係，至多為子女平日給予父母親扶養費用。況且證人李余忍既然證稱被告李中和十餘年前尚且有能力從事板模工作，難以想見被告李碧文所稱「被告李中和自86年起到108間陸續向被告李碧文借貸長達2、30年」為事實。
3、被告李中和提出中低收入戶證明，然依被告所提出汽機車燃料稅、地價稅等稅單，被告李中和名下既有汽、機車、不動產，難以想見被告李中和確實為低收入戶，須向子女借貸度日。
（六）訴之聲明：
1、先位聲明⑴確認被告李中和、李碧文就坐落於系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告李碧文應將系爭土地之最高限額抵押權登記應予塗銷。
⑶訴訟費用由被告共同負擔。
2、備位聲明⑴確認被告李中和、李碧文就系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權超過31萬元部分不存在。
⑵訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：
（一）原告所提之偽造文書告訴，經檢察官以109年度偵字第10121號不起訴在案。
（二）被告李中和有4名子女，長子多年來無收入，3子肢體障礙且無任何財產，4子多年來均無所得且施用毒品，故各種花費開銷均捉襟見肘。而被告李碧文擔任警務工作，收入穩定，其為被告李中和子女中唯一有能力解款予之人，故款項均只能向被告李碧文借。又被告李中和借款原因，諸如賭債、生活費及其他各種花費等，被告李中和先前於104年2月間曾向被告李碧文借款50萬元，加上陸陸續續借款
3、4萬元不等或10、30萬元，僅被告李碧文自臺銀帳戶提領現金借款給被告李中和之部分，金額已達185萬元。另被告李碧文亦借款被告李中和處理強制險代位賠償金而支付新光產物保險股份有限公司31萬元。被告李碧文代被告李中和之汽機車燃料使用費達10萬3972元（92年至103年間）、地價稅共9,523元（97年、98年、102年、103年、105年）。而在104年2月時，被告李中和為清償其在外之賭債欠款，向被告李碧文借款，並於當時言明願將其名下土地以借款之款項作買賣價金，將其名下土地移轉給被告李碧文，因此被告李碧文於當時始借款與被告李中和。迄今實際上已積累積達200萬元左右，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示。
（三）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告陳武田為陳曾月娥之配偶、原告陳冠斌、陳博仁、陳雅芳為陳曾月娥子女。
2、陳曾月娥於108年12月8日下午，遭被告李中和騎乘機車因過失撞擊身亡，被告李中和經台南高分院109年度交上訴字第1445號判處有期徒刑7月。
3、被告李中和將其所有之系爭土地於109年1月9日設立登記系爭抵押權予被告李碧文。
（二）爭執事項：
1、系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示？
2、原告先、備位之訴是否有理由？
四、本院判斷：
（一）原告陳武田為陳曾月娥之配偶、原告陳冠斌、陳博仁、陳雅芳為陳曾月娥子女。陳曾月娥於108年12月8日下午，遭被告李中和騎乘機車因過失撞擊身亡，被告李中和因上開過失行為經本院109年度交訴字第9號判處有期徒刑6月，上訴後經台南高分院109年度交上訴字第1445號判處有期徒刑7月。原告已對被告李中和之系爭土地為假扣押執行，以上有判決書、本院109年度刑全字第4號裁定書可證，並為被告所不爭執，被告並自認就本件車禍有過失（本院卷第13-27、57、58、127、189-194頁），復調閱本院109年度執全字第63號卷查明無誤，可認上述事實為真。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任（民法第184條第1項前段）；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限（民法第191-2條）；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任（民法第192條第1、2項）；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民法第194條）；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216條第1、2項）。如前所述，原告分別為陳曾月娥之配偶、子女，然陳曾月娥遭被告李中和騎機車因過失撞擊身亡，原告依上開法規，自得向被告李中和請求損害賠償，故原告等人均係被告李中和之債權人，其等有權提起本訴訟。
（三）被告李中和將其所有之系爭土地於109年1月9日設立登記系爭抵押權予被告李碧文，此有土地 謄本 、嘉義縣朴子地政事務所110年3月4日朴地登字第1100001546號函可證，並為被告所不爭執（本院卷第49-51、57、79-91頁）。可認上述事實為真。
(四)系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示？
1、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限（民法第881-1條第1、2項）。系爭抵押權登記「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證」。此有土地謄本、嘉義縣朴子地政事務所110年3月4日朴地登字第1100001546號函可證，並為被告所不爭執（本院卷第49-51、57、79-91頁）。可認系爭抵押權所擔保係「一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」，故系爭抵押權之設定核於民法第881-1條第1、2項之規定。
2、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定（民法第87條）。所謂通謀虛偽意思表示，係指通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條第1項前段）；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而原告係以被告2人間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權之設定被告係2人通謀虛偽意思表示等語。經查：
⑴被告李中和領有中低老人生活津貼每月3,731元至7,463元
不等，此外無其他收入，此有被告李中和之東石農會存摺交易明細可證（本院卷第249-266頁）。可證被告李中和僅有政府補助之收入，實不足以支付基本生活開支，遑論其他必要支出，故其有借款之必要。
⑵被告李中和有4名子女，長子李碧旗多年來無所得收入，且
欠款138萬多元。3子 李勝清 肢體障礙且無任何財產，4子 李冠詠 、一多年來均無所得，99年間因2次施用毒品被判刑各3個月，合併執行4個月。而次子即被告李碧文擔任警務工作，收入穩定。以上有殘障手冊、戶籍謄本、財產清單及所得稅清單、本院99年朴簡字第448號判決書、寶貿資產管理有限公司限期優惠還款通知書可證（本院卷第17
1、201-231、249-266、337頁）。是被告李中和之子女，除被告李碧文外，並無能力支借金錢予被告李中和，故被告李中和確實有向被告碧文借款之必要。又被告李碧文退休前為員警，每月薪資含加班費約84,476元，此有被告李碧文嘉義福全郵局存摺交易明細可佐（本院卷第325-336頁）。可證被告李碧文確有能力支借金錢予被告李中和。⑶證人即被告李中和之妻 李余忍證 稱：「李碧文是我兒子，
他是警察。我們有領公所補助，一人領3千多元，兩人領6千多。生活費如果不夠用我兒子會加減給我們一點生活費。我丈夫常常都跟李碧文拿錢，有時候拿3萬、5萬，5、6年前有借錢，借50萬元是我親自看到的。我丈夫都會去賭博，輸了很多錢，然後還跟李碧文借錢去還賭博的錢。就我知道李中和跟李碧文借了200萬多萬元，好幾年前曾經借了50萬元」等語（本院卷第124-126頁）。
⑷被告李碧文陳稱：「我爸爸（指被告李中和）有向我借錢
，他做回收，收入不穩，還有在外面賭博。借過最大筆的是50萬元。他說他欠人家錢，他會去賭博。平常跟我借錢3萬、5萬不等。我沒有無跟他同住，我放假我會回家」等語（本院卷第127頁）。互核證人李余忍證述與被告李碧文陳述被告李中和向李碧文借款之情節大致相符。可證被告李中和確有向被告李碧文借錢金額約有200多萬元。⑸被告李碧文自96年1月起至109年1月16日止，自臺銀帳戶提
領現金借款給被告李中和之部分有187萬元，此有借款明細、被告李碧文存摺存款歷史明細查詢表可證（本院卷第345-446頁）。
⑹被告李碧文曾於109年6月22日支付被告李中和處理強制險
代位賠償金而支付新光產物保險股份有限公司31萬元，此有李碧文無摺現金存款憑條、和解協議書可稽（本院卷第71-73頁）。益證被告李碧文確有支借被告李中和金錢。
⑺被告李碧文代被告李中和繳納①汽機車燃料費103,972元（9
2年至103年間EY-8531汽車，每年8640元計12年共103,680元；機車103年M88-535機車292元，合計103,972元）。②地價稅7,948元（97、98、102、103年共計4年，每年1,575元，4年為6,300元，105年為1,648元，合計為7,948元）。③109年7月3日交通違規罰鍰9千元。以上有92年至103年間汽機車燃料使用費繳費通知書、地價稅繳納證明書、收據可稽（本院卷第173-183頁）。④以上全部合計為120,920元。
⑻依被告李中和之農會存摺及內頁、交易明細表等內容（本
院卷第249-266頁），可知被告李中和自106年2月17日起至110年4月26日止固定收入有「中低老」收入每月固定3,731元、自107年3月14日起工資收入「資收大軍」3,500元，除外上開外，並無其他固定收入。但被告李中和之借款並非必然會存入金融機構，且證人李余忍證述被告李中和因賭博輸錢而借錢去還賭債等語。是被告李中和之借款償還欠款，自然不會存入金融機構，故不得以被告李中和之農會存摺無借款之入帳存款，即可謂被告李中和未向被告李碧文借錢。
⑼綜上，被告李中和向被告李碧文借款187萬元、31萬元、120,920元，合計為2,300,920元。
3、原告以被告2人系爭抵押權之設定係犯使公務員登載不實罪嫌，而提起告訴，但經檢察官偵查後，認無積極證據足以證明被告2人有上開犯行之罪嫌，而為不起訴處分確定，此有嘉義地檢署109年度偵字第10121號、110年度偵續字第9號不起訴處分書可證（本院卷第65-68、129-133頁），並經調閱該卷查明無誤。是檢察官調查後，亦認被告2人無犯罪之嫌疑。
4、綜上，被告李中和有向被告李碧文借款，其2人設定系爭抵押權，以擔保被告李碧文之借款債權，且被告2人系爭抵押權之設定，亦無犯罪之嫌，原告復無其他事證以證明系爭抵押權之設定是被告2人通謀虛偽意思表示所為。故無法證明系爭抵押權是被告2人通謀虛偽意思表示所為。
（五）原告先、備位之訴是否有理由？
1、系爭抵押權登記「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵權設定契約書所定最高限額人所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證；擔保債權確定期日：中華民國119年1月6日」。此有土地謄本、嘉義縣朴子地政事務所110年3月4日朴地登字第1100001546號函可證，並為被告所不爭執（本院卷第49-51、57、79-91頁）。可認系爭抵押權所擔保係被告李中和過去、將來所對被告李碧文之借款等債權之權利。
2、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定（民法第881-12條第1項第1、6款）。經查：
⑴系爭土地經原告為假扣押執行，本院以109年度執全字第63
號，於109年6月5日函請查封登記。又109年7月2日現場遭查封時，被告李碧文並未在場，被告李中和於109年7月7日日收受查封函，此經調閱上開執行卷查明無誤。
⑵被告李碧文陳稱：「我父親被查封時我不知道，我是109年
我爸爸收到查封資料，我回去鄉下有看到法院寄來的通知書，寄來的隔天我就知道了。我只記得是7月份的時候」等語（本院卷第244頁）。又被告李碧文並未與被告李中和同住，則其表示收受查封函之隔天始知悉系爭土地遭查封之事，並無違經驗法則，時序亦合乎常情。依此可證被告李碧文係於109年7月8日知悉系爭土地遭查封一事。⑶系爭抵押權擔保債權之確定期日雖為119年1月6日，但系爭
土地於109年7月2日現場遭查封時，被告李碧文並未在場，被告李碧文係於109年7月8日知悉系爭土地查封之事，故系爭抵押權依民法第881-12條第1項第6款之規定，其擔保之債權至109年7月8日確定。
3、如前所述，被告李中和向被告李碧文借款187萬元、31萬元、120,920元，合計為2,300,920元，均係在109年7月8日之前，故均係系爭抵押權所擔保之範圍。
4、綜上所述，⑴無法證明系爭抵押權是被告2人通謀虛偽意思表示所為。⑵被告李中和向被告李碧文借款合計2,300,920元，係在109年7月8日之前，為系爭抵押權所擔保之範圍。從而原告先位聲明「⑴確認被告李中和、李碧文就坐落於系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告李碧文應將系爭土地之最高限額抵押權登記應予塗銷」；備位聲明「⑴確認被告李中和、李碧文就系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權超過31萬元部分不存在」。均無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國110年8月13日
民一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年8月13日
書記官蔡沛圻