裁判字號：臺灣臺中地方法院100年智訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國100年12月05日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度智訴字第21號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳均鐘上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11915號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文陳均鐘明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳均鐘係址設臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市○○區○○○路○○號、伊世愛情趣禮品專賣店負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司，向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥、藥品藥劑，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。 陳均鐘復 明知真實姓名年籍不詳之成年男子所販售之「威而鋼」，係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開藥物之名稱、仿單、標籤，亦係未經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於上開註冊商標，並係冒用上開商標權人名義，在藥品之外包裝上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤、商品條碼等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，而屬偽造之準私文書，且有冒用上開公司名義所製造屬私文書之藥品說明書即仿單；如附表編號二至四所示藥品，其外盒包裝均無標示行政院衛生署核准輸入字號，均係他人未經行政院衛生署核擅自從香港、德國等外國非法輸入之禁藥；竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、禁藥，販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，販賣仿冒商標商品，行使偽造準私文書，行使偽造私文書等犯意，於民國99年7月某日，在伊世愛情趣禮品專賣店上址，以附表編號一所示偽藥每瓶新臺幣（下同）5千元，附表編號二至四所示禁藥、每條（瓶）6百元之價格，同時販入附表編號一所示偽藥1瓶、附表編號二至四所示禁藥各1條（瓶），將上開偽藥、禁藥置放在伊世愛情趣用品專賣店內，欲以附表編號一所示偽藥每3顆1千元、附表編號二至四所示禁藥每條（瓶）1千元之價格，販賣予不特定人，而從中牟利。嗣經警派員於99年11月8日下午3時10分許，前往伊世愛情趣禮品專賣店上址，向陳均鐘表示欲購買壯陽藥，陳均鐘即以上開價格，將如附表編號一所示偽藥及附表編號二至四所示禁藥販賣予該人員，並連同附表編號一所示偽藥之外包裝及仿單交付予該人員，而行使偽造之上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤、商品條碼等準私文書及仿單之私文書，足生損害於公眾及上開公司。再經警將附表所示藥品送驗，發現確屬偽藥及禁藥，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判；刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本件被告陳均鐘所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業經被告陳均鐘於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，坦承不諱，並有現場搜證及扣案物照片共計26幀、伊世愛情趣禮品專賣店資料1紙、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月24日FDA研字第0990071693號函及隨函檢送之檢驗報告書各1紙（附表編號二所示部分）、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月28日FDA研字第0990071696號函及隨函檢送之檢驗報告書各1紙（附表編號三所示部分）、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月23日FDA研字第0990071697號函及隨函檢送之檢驗報告書各1紙（附表編號四所示部分）、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月10日FDA研字第0990071694號函及隨函檢送之檢驗報告書各1紙（附表編號一所示部分）、行政院衛生署食品藥物管理局100年6月13日FDA藥字第1000030860號函及隨函檢送之許可證詳細資料各1份、輝瑞大藥廠股份有限公司100年8月9日輝西藥（100）法字第L044-11號函及隨函檢送之樣品鑑定報告1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙在卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符。另附表編號二至四所示藥品，均含西藥成分，均應以藥品列管，且行政院衛生署食品藥物管理局未曾核准品名為附表編號二至四所示之藥品許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月17日FDA藥字第1000030859號函、100年6月22日FDA藥字第1000030858號函、100年7月7日FDA藥字第1000030857號函各1紙在卷可佐，再依卷附照片及檢驗報告書所示，附表編號二所示藥品之外包裝上載明該藥品代理商為香港公司、附表編號三、四所示藥品之外包裝上均載明該等藥品之製造商為德國公司，爰認定附表編號二至四所示藥品，均屬未經核擅自輸入之禁藥。本件事證明確，被告販賣偽藥、禁藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠按擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記
之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度臺上字第5558號判決意旨參照）。本件被告陳均鐘所販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」外包裝上附有仿單，且仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敘述內容均為仿冒，此有藥品照片（本院卷第40頁）在卷可佐，是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第86條第2項之販賣冒用仿單之藥物罪論外，就仿單上文字記載部分，為偽造原製造廠所製作之私文書，被告販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」時，同時交付偽造之仿單，以為行使，應另論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或
特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。本件附表編號一所示仿冒商標之偽藥「威而鋼」外包裝上標示美商輝瑞公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤、商品條碼等，足以表示係美商輝瑞公司製造生產意旨之字樣，此非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書（最高法院98年度臺上字第7970號判決意旨參照）。本件被告於販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」時，同時交付外包裝上偽造之準私文書，以為行使，應論以刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。
㈢按明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品
而販賣者，商標法第62條之2定有處罰規定；且所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（高法院80年度臺非字第48號判決意旨參照）。次按藥物藥商管理法（82年2月5日修正更名為藥事法）第73條第1項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立，原判決依未遂犯論處，顯有未合（最高法院68年臺上字第606號判例意旨參照）。本件被告既基於意圖營利而販賣偽藥、禁藥，販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，販賣仿冒商標商品以營利等犯意，而販入附表所示偽藥、禁藥，縱除員警指派人員喬裝顧客向被告購買部分外，別無其他販出之行為，然按諸前揭判例意旨，仍應成立販賣偽藥、禁藥，販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，販賣仿冒商標商品等罪。是核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（附表編號一部分）、販賣禁藥罪（附表編號二至四部分）、第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪（附表編號一部分）、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪（附表編號一部分）、刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪（附表編號一外包裝部分）、第216條、第210條之行使偽造私文書罪（附表編號一仿單部分）。㈣被告以一行為同時觸犯上開6罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣偽藥罪。
㈤公訴人雖未敘及被告行使偽造準私文書、行使偽造私文書犯
行，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，此部分犯行，與前揭論罪科刑、業經起訴之販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤罪，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈥爰審酌被告販賣偽藥、禁藥，危害社會消費大眾之身體健康
，且販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，累及我國國際名聲，然考量被告並無前科，素行尚佳，及其犯罪之動機、目的，販入偽藥、禁藥數量不多，所獲利益有限，專科畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，雖因一時失慮，致罹刑典，然被告於本案偵審程序，始終坦承犯行，足認確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑2年；又為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。
㈦按犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，
或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第83條定有明文。又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之偽藥，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之仿冒商標商品，除因鑑驗用罄而無從諭知沒收者外，不問是否屬於被告所有，均應依商標法第83條規定，宣告沒收；另扣案如附表編號二至四所示之禁藥，為藥事法所定之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國100年12月5日
刑事第十六庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃聖心中華民國100年12月5日
附表：應沒收之扣案物┌──┬─────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────────────┼───────────┤│一│仿冒商標之偽藥「威而鋼」│1瓶（15顆、驗餘14顆，││││含仿單1張）│├──┼─────────────────────┼───────────┤│二│禁藥「LOUIS16男性持久噴劑」│1瓶│├──┼─────────────────────┼───────────┤│三│禁藥「TOP男仕持久用藥膏」│1條│├──┼─────────────────────┼───────────┤│四│禁藥「PROCOMILSPRAY金剛男仕持久用噴霧劑」│1瓶│└──┴─────────────────────┴───────────┘附錄：論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。