裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第138號民事判決
裁判日期：民國100年12月05日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決100年度重訴字第138號原告上閤屋餐廳股份有限公司兼法定代理人 蔣正男 上二人共同訴訟代理人 李婉華 律師被告大閤屋開發股份有限公司法定代理人 王英傑 訴訟代理人 凃榆政 律師
莊惠萍 律師 張育華 律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國100年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付新臺幣(下同)2068萬4044元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，將請求金額變更為2440萬2425元，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予允許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告蔣正男為原告上閣屋餐廳股份有限公司(下稱上閣屋公
司)之負責人。98年8月6日原告與被告大閣屋開發股份有限公司(下稱大閣屋公司)簽訂營業頂讓契約書，將上閣屋公司所屬台北旗鑑店、台中德安店、台南中山店之營業設備等資產、商標及員工，頂讓予被告。
㈡依契約第六條第㈠項及第㈡項約定：「自讓與基準日起，丙
方(即被告大閣屋公司)須僱用如附件四所示之上閣屋現有員工並承認其原有年資。截至98年4月30日止，附件四所示之員工及其年資預估資遺費概為壹仟陸佰陸拾捌萬肆仟零肆拾肆元(NT$16,684,044元)，以上金額為概括數，當事人協議就實際金額不互相找補」；「自讓與基準日起一個月內，甲方(即原告上閤屋公司)須按附件四所示之勞動條件通知上閣屋現有員工，由員工決定是否接受留用。若員工拒絕接受留用者，由丙方依勞動基準法相關規定負擔退休金或資遺費」。故依上開規定，被告須雇用原上閣屋公司之員工，並須負擔該等員工之退休金或資遺費。且為避免上開金額無法確定，兩造亦於契約中明定以1668萬4044元為準，且就實際金額不再互相找補。是被告自有依約定給付1668萬4044元予原告之義務。
㈢詎被告遲未依約定給付上開費用，甚且於99年7月2日以律師
函要求原告依企業併購法第15條第2項之規定，將勞工退休準備金專戶之款項，隨同該營業或財產一併移轉勞工之比例，移轉至被告公司之勞工退休準備金監督委員會專戶。惟查，被告係受讓員工之公司，依規定須嗣被告提撥同額之勞工退休準備金，原告始得領回先前所提撥之勞工退休準備金。
茲兩造既已約定該筆1668萬4044元之退休金或資遺費應由被告負擔，被告自有給付該筆款項之義務。迺被告竟以企業併購法第15條第2項之規定混淆視聽，企圖脫免其給付1668萬4044元之義務，實與契約書之約定不符。
㈣退萬步言，縱認被告並無給付系爭1668萬4044元之義務，惟
因被告遲未提撥同額之勞工退休準備金，至原告無法向台北市勞工局領回先前所提撥之勞工退休準備金，而受有損害，依照契約書第十二條第㈡項之規定，原告亦得向被告請求相當於1668萬4044元之損害賠償。
㈤另依契約書第八條約定：「一、如丙方或丙方指定之人未及
完成營利事業登記及取得相關主管機關許可，致影響丙方或其指定人於營業頂讓標的從事餐飲事業，甲方同意於接獲丙方書面通知後，協助丙方或丙方指定之人經營此等餐飲事業(包括提供甲方發票及為餐飲事業之順利營運所需之其他必要協助)至丙方或丙方指定之人完成相關登記程序並取得發票後，另以書面通知甲方終止為止(此段期間下稱「過渡期間)。二、丙方或丙方指定之人應於本契約書簽訂後之合理期間內，停止使用甲方之發票(最遲應於98年8月31日停止使用)。三、甲方協助丙方或丙方指定之人所為過渡期間之營運，僅為友誼性質，讓與人不負任何之法律責任，且過渡期間營運對外所生之一切權利、義務、費用、稅捐及公共安全責任，均仍由丙方自行承擔。」故依上開約定，於過渡期間，原告即須協助被告經營餐飲事業。而原告不僅提供發票予被告，還因協助被告經營而替被告代收款項及代付款項。依會計師所提供之會計資料，原告為被告代收及代付之款項差額為591萬8381元，此項金額，被告自應給付予原告。㈥又依契約書第二條第㈡項約定：「本契約所稱之營業頂讓，
除另有約定外，均以98年5月1日為基準日。」而就商標讓與部分，系爭契約於第五條第㈠項另有約定為：「丙方設立完成後，讓與人應辦理本讓與商標之讓與登記手續，並負擔讓與手續所須之一切費用。」故就商標讓與部分，係於被告設立完成後，原告始應辦理商標讓與登記手續。茲被告係於98年7月10日始由經濟部中部辦公室核准設立，故原告餐廳之商標讓與登記即係在98年7月10日後。惟被告卻於98年7月初未經原告同意即使用上閤屋餐廳商標，已損害原告之商譽及商標權，並獲有利益。原告自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告損害賠償或返還利益。茲原告因被告侵害商標造成之損害已高達1億元，擬先就其中180萬元之範圍內，對被告請求給付，其餘部分暫予保留。
㈦綜上，爰依契約、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告
給付2440萬2425元(計算式：00000000＋0000000＋0000000＝00000000)。並聲明：⒈被告應給付原告2440萬2425元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
㈧對被告抗辯之陳述：
⒈兩造就頂讓總價3000萬元之議定，係以原告上閤屋公司所
有資產9808萬8033元【即契約書第五條第㈠項金額1963萬8033元，加上第五條第㈥項商標權金額7845萬元後，等於9808萬8033元】，扣除公司之負債6706萬6725元【即第一條第㈤、㈥、㈦項金額共計4810萬3139元，加上第六條第㈠項金額1668萬4044元及第㈢項金額227萬9542元後，等於6706萬6725元】，兩者相減後為3102萬1308元(計算式：00000000000000000＝00000000)。經兩造磋商扣除零頭後即為3000萬元。故第六條第㈠項之資遺費用1668萬4044元，本即屬於頂讓標的，自應由被告負擔。
⒉然被告卻另於台灣台北地方法院起訴請求原告應將勞工退
休準備金帳戶移轉予伊，惟假設原告將前開勞工退休準備金帳戶(目前有1985萬7666元)移轉予被告，被告又無須給付1668萬4044元予原告，豈非所有員工之資遺費皆由原告負擔，顯然與兩造簽訂之契約書不符。
二、被告則以：㈠系爭契約書第六條僅規定被告須僱用上閤屋原有之員工，若
員工拒絕留任，則被告應依勞基法之規定負擔退休金及資遺費，並無關於被告除契約書第二條所約定之頂讓總價外，尚須支付該筆預估之資遺費予原告之約定。且倘若被告全數留用上閤屋公司之全部員工，自無須負擔該筆資遺費，則原告對被告請求給付該筆資遺費，實無理由。
㈡依契約書第一條及第二條之約定，頂讓總價3000萬元，實已
包括上閤屋所屬員工在內之相關資產及營業，是與上閤屋所屬員工相關之退休金、資遺費及勞工退休準備金，自亦為讓與對價所及。
㈢另按公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購
前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第16條所定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遺費，企業併購法第17條定有明文。是原告依法本應通知上閤屋所屬員工是否留用，並於其決定不留用時，負擔發給預告期間工資、勞工退休金或資遺費之義務。然系爭契約第六條第㈠、㈡項既約定上閤屋員工自頂讓基準日起由被告繼續僱用，並於員工拒絕留用時，由被告給付勞工退休金或資遺費，顯然原告是將其依企業併購法第17條應支付勞工退休金或資遺費之義務，透過系爭契約書第六條第㈠、㈡項之約定，轉嫁予被告負擔。則原告自無再向被告請求給付1668萬4044元資遺費之理。
㈣又按公司進行收購財產或分割而移轉全部或一部營業者，讓
與公司或被分割公司提撥之勞工退休準備金，於支付未留用或不同意留用勞工之退休金後，得支付資遺費；所餘款項，應按隨同該營業或財產一併移轉勞工之比例，移轉至受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶，企業併購法第15條第2項定有文。是於營業讓與時，讓與公司提撥之勞工退休準備金，除支付留用或不同意留用勞工之退休金、資遺費後，所餘款項應按隨同該營業或財產一併移轉勞工之比例，移轉至受讓公司。則原告主張應由被告先提出工勞工退休準備金，以便讓原告得領回先前提撥之勞工退休準備金云云，亦屬無據。
㈤另系爭契約書第六條第㈠項就預估之資遺費已約定「不互相
找補」，主要用意在於規範原告就本件營業頂讓，以拿足3000萬元為已足，此後各不相欠，所有相關負債均由被告負擔，非謂原告對被告尚保留有任何費用之請求權。再者，原告自承目前勞工退休準備金帳戶餘額為1985萬7666元，顯見與系爭契約書第六條第㈠項預估之資遺費1668萬4044元無任何關聯。
㈥又系爭營業讓與之前，原告財務早已不佳，故於系爭營業讓
與之前，被告已為原告實際墊付食材費用、員工薪資、店面租月等，何來原告為被告代收代付款項之有。
㈦再系爭契約書係於98年8月6日簽訂，足見雙方關於98年7月
間台中德安店之開幕及商標權使用早已無爭議。且兩造之營業讓與基準日為98年5月1日，讓與之標的包括台中德安店，則自是日起，上閤屋台中德安店之經營即由原告負責，茲為經營之必要，自有使用商標之權利。是該商標權已在營業頂讓契約之範圍。原告請求此部分之損害賠償，亦屬無據。
㈧聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於98年8月6日簽定營業頂讓契約書，由原告將上閤屋公司之相關資產、營業及商標讓與被告。
⒉依契約第二條第㈡項約定，頂讓之基準日為98年5月1日。
⒊依契約第六條第㈠、㈡項約定：自讓與基準日起，被告須
僱用原告上閤屋公司現有員工並承認其年資。截至98年4月30日止，上開員工及其年資預估資遺費概為1668萬4044元，兩造協議就實際金額不互相找補；自讓與基準日起一個月內，原告上閤屋公司須通知現有員工，由員工決定是否接受留用，若員工拒絕留用者，由被告依勞動基準法相關規定負擔退休金或資遺費。
⒋原告上閤屋公司原勞工退休準備金帳戶目前餘額為1985萬
7666元。本件營業頂讓時，原告上閤屋公司並未自上開帳戶支出任何退休金或資遺費，且該帳戶目前尚未移轉予被告。
⒌依契約第八條第㈢項約定，原告上閤屋公司協助被告所為
過渡期間之營運，僅為友誼協助性質，原告不負任何法律責任，且過渡期期對外營運所生之一切權利、義務、費用、稅捐及公共安全責任，仍均由被告自行承擔。
⒍上開過渡期間，指98年5月1日至98年8月31日。於過渡期間，被告已有使用原告商標營業之事實。
㈡主要爭點：
⒈契約第六條所約定應由被告負擔之資遺費，是否已包括在
本件營業頂讓之範圍，且於約定頂讓金時，已一併考量？被告是否應給付該筆1668萬4044元資遣費予原告？⒉過渡營業期間，被告有無使用原告上閤屋公司商標之權利
？原告上閤屋公司能否向被告請求損害賠償？金額若干？⒊過渡營業期間，原告有無協助被告經營？有無為被告代支
代收營業款項之差額？原告能否請求被告給付上開差額？金額若干？
四、法院之判斷：㈠原告請求被告給付資遺費1668萬4044元有無理由：
⒈按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工
外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」勞動基準法第20條定有明文；另「公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第16條所定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遺費，企業併購法第17條亦有明文。揆諸上開規定，本件原告與被告為營業轉讓時，本應通知原上閤屋公司所屬員工是否留用，並於員工決定不留用時，負擔發給預告期間工資、勞工退休金或資遺費之義務。惟參照系爭契約書第六條第㈠、㈡項，既約定上閤屋員工自頂讓基準日起由被告繼續僱用，並於員工拒絕留用時，由被告給付勞工退休金或資遺費，顯然兩造已合意，將原告依勞動基準法及企業併購法所規定應支付勞工退休金或資遺費之義務，透過系爭契約書第六條第㈠、㈡項之約定，轉嫁予被告承擔甚明。
⒉按債務之轉讓可分為二種型態，一為「履行承擔」；一為
「債務承擔」。所謂履行承擔，乃指原債權債務之主體並未變更，只是當原債權人向原債務人請求時，由承擔人代為履行。至於債務承擔，則原債務人即脫離原債權債務之主體，而由承擔人成為債務人，換言之，原債權人即可對債務承擔人為直接之請求。本件契約有關上開員工資遺費之約定，如果是履行承擔之性質，須於債權人即拒絕留用之員工向原告上閤屋公司請求給付資遺費及退休金時，被告大閤屋公司始有依約定代原告上閤屋公司履行給付資遺費或退休金予拒絕留任員工之義務。若本件契約有關員工資遺費之約定是債務承擔之性質，則拒絕留任之員工自可逕向被告大閤屋公司請求給付資遺費及退休金。惟不論是被告大閤屋公司代為履行，或被告大閤屋公司應負擔債務人之責任，其資遺費或退休金之請求權人均為拒絕留用之員工，而非原告上閤屋公司。尚難認於拒絕留用之員工提出上開請求之前，被告大閤屋公司有給付該筆資遺費或退休金之義務。綜上所述，原告對於被告就系爭資遺費及退休金，並無直接請求之權利，其逕向被告請求給付，自無理由。
⒊原告另主張，被告係受讓員工之公司，依規定須嗣被告提
撥同額之勞工退休準備金，原告始得領回先前所提撥之勞工退休準備金。茲兩造既已約定該筆1668萬4044元之退休金或資遺費應由被告負擔，被告自有給付該筆款項之義務云云。惟按「事業單位依企業併購法第15條第2項規定辦理勞工退休準備金移轉時，應按其隨同營業或財產一併移轉勞工人數、年資及工資之比例，移轉至受讓事業單位之勞工退休準備金專戶存儲。」勞工退休準備金提撥及管理辦法第8條第1項定有明文。由此可知，勞工退休準備金帳戶內之款項，須隨同營業或財產一併移轉，並不得任意領回。即便如原告所主張，被告大閤屋公司有提撥該筆準備金之義務，以便原告能領回所提撥之勞工退休準備金，則原告亦僅能請求被告向勞工退休準備金帳戶為提撥，亦不能請求被告逕向自己為給付，併此敘明。
㈡原告請求被告給付過渡營運期間代收代付之費用591萬8381，有無理由：
⒈原告主張98年5月1日至98年8月31日過渡營運期間，曾為
被告代收代付如附表左半部所示之款項，其差額為591萬8381，自得向被告請求返還，並提出由勤業眾信會計師事務所製作之「大閤屋與上閤屋之相互交易」表(即原證10第1頁)為憑。茲經本院傳訊證人即會計師 施俊宏 到庭，證人施俊宏雖證稱：相互交易表之科目及金額，確實是根據原告公司帳務人員提供之資料作成。惟另一位證人，即當時負責管理原告公司帳務資料之 吳桂菊 到庭則證稱：會計師所作之相互交易表，其上各科目之金額，與當初伊提供予會計師之資料並不相符。並當庭提出原始之總分類帳五張(細目詳如附表右半部所示)為證。倘以證人吳桂菊所提出之總分類帳計算結果，差額為負1114萬5611元。換言之，原告即不得再向被告請求返還代收代付之款項。茲原告所提出由會計師製作之相互交易表所示金額，與證人吳桂菊所作製作之原始總分類帳並不相符，究竟何者為可信，自應予以審究。
⒉經查，原告所提出之相互交易表雖亦附有一份總分類帳(
即原證10第2頁以下)，惟該總分類帳左上方所標示之資料日期為「98-01-01─98-12-31」，與本件兩造所爭執之過渡營運期間，即98年5月1日至98年8月31日，並不吻合。
則會計師縱使確實依上開總分類帳作成相互交易表，其正確性即有疑義。
⒊反觀證人吳桂菊於本院審理中證稱：其所提出之總分類帳
，確實是98年5、6、7、8四個月原告公司對被告公司之代收代付款。且98年5月1日至98年8月31日過渡期間，上閤屋公司(即原告)所有的帳冊、發票及公司章都放在大閤屋公司(即被告)那邊，由伊保管。再參以證人吳桂菊證稱：
伊是在98年7、8月間才知道公司轉讓之事，當時98年5、6月的帳早就作好了等語。換言之，證人吳桂菊係在事後才知悉公司營業頂讓之事，從而，其所製作之總分類帳，自不會因公司頂讓，老闆換人，而受有外界之影響。其所製作之總分類帳之真實性及可信性較高。且證人吳桂菊亦證稱：伊不知道會計師憑以製作相互交易表之總分類帳(即原證10第2頁以下)係何人製作。換言之，會計師製作相互交易表所憑藉之總分類帳，既非當時原告公司之帳務管理人員即證人吳桂菊所製作，則會計師以來源不明之總分類帳作成兩家公司間之相互交易表，其真實性自有可議。⒋再參以，原告公司既因營運週轉不靈，而將餐廳營業頂讓
予被告，豈有能力再代被告支出任何款項。綜上所述，有關兩造在過渡期間代收代付之款項，應以證人吳桂菊所提出之原始總分類帳較為準確。而依證人吳桂菊提出之原始總分類帳，在過渡期間，原告為被告代收及代支之款項係負數，換言之，原告自不得再向被告請求差額之給付。
㈢原告請求被告賠償侵害商標之損害，有無理由：
原告固主張依系爭契約書於第五條第㈠項約定：「丙方設立完成後，讓與人應辦理本讓與商標之讓與登記手續，並負擔讓與手續所須之一切費用。」故就商標讓與部分，係於被告設立完成後，原告始應辦理商標讓與登記手續。茲因被告係於98年7月10日始核准設立，故原告餐廳之商標讓與登記應在98年7月10日後。惟被告卻於98年7月初未經原告同意即使用上閤屋餐廳商標，自有侵害原告之商標權。惟查：
⒈系爭契約書第五條第㈠項之約定，係賦予原告應於被告公
司核准設立登記後，將商標讓與登記予被告之義務，惟並未限制被告在此之前得使用商標之權利。
⒉另兩造所約定營業頂讓之基準日為98年5月1日，且亦不爭
執過渡營運期間為98年5月1日起至98年8月31日止。另於過渡營運期間，原告亦確實有協助被告營運之事實，原告為此還向被告請求給付過渡營運期間代收代付之款項。茲原告既已同意被告在過渡期間試營運，甚至提供必要之協助，則被告於過渡期間使用原告商標試營運，自為營業所必要，要難認有侵害原告商標權之實。從而，原告本於侵權行為或不當得利之法律關係，請求被告給付使用商標之賠償，亦無理由。
㈣綜上所述，本件原告請求被告給付應負擔之員工資遺費及退
休金、過渡營運期間代收代付款項之差額、及侵害商標之損失，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟第78條，判決如主文。
中華民國100年12月5日
民事第三庭法官高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月5日
書記官廖碩薇附表：(單位：新臺幣元)┌────────────────┬───────────────┐│會計師所製作之相互交易表內容│吳桂菊所製作之原始總分類帳內容│├────────────────┼───────────────┤│①應收帳款：1,113,120│①應收帳款：1,113,120│├────────────────┼───────────────┤│②其他應收款：86,427,099│②其他應收款：69,515,570│├────────────────┼───────────────┤│③暫付款：6,025,714│③暫付款：6,000,000│├────────────────┼───────────────┤│④其他應付款：85,240,276│④其他應付款：85,367,025│├────────────────┼───────────────┤│⑤暫收款：2,407,276│⑤暫收款：2407,276│├────────────────┼───────────────┤│①＋②＋③－④－⑤│①＋②＋③－④－⑤││＝5,918,381│＝－11,145,611│└────────────────┴───────────────┘