臺灣臺南地方法院96年度訴字第1429號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1429號刑事判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1429號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13015號），以及追加起訴（97年度偵字第1997號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，共參拾貳罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第二級毒品安非他命（（驗後淨重共計零點零柒柒公克）及殘渣袋貳個均沒收銷燬；至盛裝上開毒品之外包裝袋貳個、電子磅秤壹個、空塑膠分裝袋捌拾伍個、及行動電話壹支（門號為0000000000號、不含SIM卡）均沒收；販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，竟各基於販賣安非他命營利之犯意，分別於㈠民國（下同）95年8月間起至96年5、6月間止，均以其使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，在其位於臺南縣六甲鄉林鳳營240之100號住處，將第二級毒品安非他命販售予己○○，每次1小包，售價新台幣（下同）500元，總共10次。㈡丙○○又另行起意，於96年5、6月間，亦以其使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，在臺南縣善化鎮國道二號高速公路善化交流道旁，將第二級毒品安非他命販售予 廖慶龍 ，每次1小包，售價2,000元，共2次。㈢丙○○復另行起意，於96年3月28日受觀察、勒戒處分完畢出所後，即又以其使用之0000000000號之行動電話作為聯絡工具，在其位於臺南縣六甲鄉林鳳營240之100號住處，將第二級毒品安非他命販售予戊○○，每次1小包，售價500元，總共
20次。嗣於96年8月28日16時30分許，在其上開臺南縣六甲鄉林鳳營240之100號住處為警查獲，並扣得安非他命（驗後淨重共計0.077公克）2小包、殘渣袋2個、電子磅秤1個、空塑膠分裝袋85個、以及前開門號為0000000000號之行動電話
1支等物。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動檢舉偵辦後追加起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本件證人己○○、廖慶龍、戊○○於警詢時所為之供述，及證人己○○、廖慶龍於檢察官偵訊時具結後之供述，以及高雄醫學大學附設中和紀念醫院函附之檢驗報告書、臺南縣警察局麻豆分局函等，雖均分屬於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟於本院行審理程序時，既經被告以及辯護人就上開證據之證據能力，明白表示全部不予爭執（本院卷㈡第8頁參見），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈡至於搜索扣押所得之扣案物品，亦乃被告及辯護人不爭執其
證據能力者，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些物證作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈢又被告所使用門號為0000000000號之行動電話監聽譯文，係
依據臺灣臺南地方法院檢察署乙○瑞至聲監（續）字第355、440號等通訊監察書所製作，以及證人戊○○所使用門號為0000000000號之行動電話監聽譯文，係依據臺灣臺南地方法院檢察署乙○朝至聲監（續）字第265號通訊監察書所製作，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於準備及審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦已均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於上開事實均坦承不諱，核與證人己○○、廖慶龍、戊○○等人分別於警詢及檢察官偵訊時具結後所為之供述大致相符，雖就次數及金額方面，證人之證述與被告之自白或有些許出入不符之處，然均無礙於本件構成要件事實之認定，且基於罪疑唯輕之刑事原則，在次數及金額方面，本院自應採最有利於被告之認定，先此敘明。此外，並有被告所使用之門號為0000000000號行動電話以及證人戊○○所使用門號為0000000000號之監聽譯文各1份在卷可稽，以及96年8月28日16時30分許，警方在被告位於臺南縣六甲鄉林鳳營240之100號住處所扣得之疑似第二級毒品安非他命之晶體2包、殘渣袋2個、電子磅秤1個、空塑膠分裝袋85個以及前開門號為0000000000號之行動電話1支等物可資佐證，又上開晶體、及殘渣袋等物，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、及氣體色層質譜分析法檢驗鑑定後，確認均為甲基安非他命陽性成分，晶體部分驗後淨重共計為0.077公克，此有該院96年11月20日高醫附科字第0960003595號函附之檢驗報告4份在卷可稽（本院卷㈠第40至44頁參見），足證被告此部分之任意性自白核與事實相符，應堪採信。故本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。故核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予以分論併罰，公訴檢察官認被告販賣第二級毒品安非他命予己○○、廖慶龍、戊○○三人各多次之行為，乃具有反覆性及延續性之本質，而認被告乃係犯三個集合犯之包括一罪，理論上雖非無據，然為現行實務見解所不採（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參見），亦併此敘明。再查，本件查獲被告之臺南縣警察局麻豆分局，並未因被告之供述而破獲其毒品上游之來源，此亦有該局97年4月3日南縣麻警偵字第0970004699號函1份在卷可稽（本院卷㈡第5頁參見），自與同條例第17條得減輕刑罰規定之要件未合，而無適用餘地，併此敘明。惟被告雖有上開販賣第二級毒品犯行，然觀之被告每次販賣第二級毒品所得，均在500至2000元間，並未若一般中、大盤者動輒數上萬元之暴利。再者，被告自己亦身染毒癮，於上開販賣毒品期間內之96年2月9日至96年3月28日亦曾經本院裁定送觀察、勒戒處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，故其為供自己吸毒，鋌而走險，以毒養毒，亦不若己身非遭毒害之人，卻專為牟利而販賣毒品，危害國民身心健康之毒梟惡性重大，且其於警詢時即提供其毒品上游來源（包括 張當明 、 梁博盛 、 施國勝 ）等人供警追查，且於審理時復已坦承全部犯行，應有悔意，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，倘處以法定最低刑度，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑。爰審酌被告明知安非他命係屬第二級毒品，卻為貪圖不法利益而販賣他人施用，不僅危害社會治安，並嚴重戕害國民身心健康，惟念及被告年紀甚輕、前除施用毒品曾受觀察、勒戒前科外，並無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，並考量被告販賣之對象人數、時間長短、次數多寡，及其因犯罪所得之利益，暨被告犯後已坦承全部犯行，且於警詢時即有積極提供毒品上游來源，應有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，
此毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本件扣案之晶體經送鑑定後，已確認呈甲基安非他命陽性反應，驗後淨重共計0.077公克，已如前述，爰依上開規定宣告沒收銷燬，至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之殘渣袋2個，內亦均含有第二級毒品甲基安非他命之違禁物成分，亦已如前述，且因殘渣袋與毒品已經達無法析離之程度，爰依該條規定併予宣告沒收銷燬。
㈡次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。故本件扣案之盛裝上開毒品之外包裝袋2個（與前揭毒品尚未達不能析離之程度）、電子磅秤1個、以及行動電話1支（門號為0000000000號、不含SIM卡），均為被告所有，供其犯本件販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依上開規定宣告沒收，又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。至空塑膠分裝袋85個，雖亦為被告所有，惟尚未供被告販賣毒品所用，應依刑法第38條第1項第2款犯罪預備之物予以沒收。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查被告本件販賣第二級毒品所得之財物共計19,000元（己○○部分為500元*10次、廖慶龍部分則為2000元*2次、戊○○部分則為500元*20次），既均已如前述，該些財物雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至於其他扣案之吸食工具水煙斗1個及杓子2支等物，被告雖
自承為其所有，然上開物品並非屬違禁物品，又無積極證據證明係供被告犯本件之罪所用、預備所用或所得之物，爰均不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行。
中華民國97年4月24日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官陳賢德法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許悉愛中華民國97年4月24日附表┌─┬───────────┬───────────┬───────────┐││事實│主刑│從刑│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│1│於95年8月間至96年5、6│丙○○販賣第二級毒品，│扣案之第二級毒品安非他│││月間，販賣第二級毒品安│處有期徒刑參年柒月。│命（驗後淨重共計零點零│││非他命1小包500元予 黃昱 ││柒柒公克）及殘渣袋貳個│││彰1次。││均沒收銷燬，至盛裝上開│││││毒品之外包裝袋貳個、電│││││子磅秤壹個、空塑膠分裝│││││袋捌拾伍個、行動電話壹│││││支（門號為0000000000號│││││、不含SIM卡）均沒收。│││││販賣第二級毒品所得之財│││││物新臺幣伍佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│2│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│3│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│4│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│5│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│6│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│7│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│8│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│9│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│10│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│11│於96年5、6月間，販賣第│丙○○販賣第二級毒品，│扣案之第二級毒品安非他│││二級毒品安非他命1小包│處有期徒刑參年柒月。│命（驗後淨重共計零點零│││2,000元予廖慶龍1次。││柒柒公克）及殘渣袋貳個│││││均沒收銷燬，至盛裝上開│││││毒品之外包裝袋貳個、電│││││子磅秤壹個、空塑膠分裝│││││袋捌拾伍個、行動電話壹│││││支（門號為0000000000號│││││、不含SIM卡）均沒收。│││││販賣第二級毒品所得之財│││││物新臺幣貳仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│12│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│13│於96年3月28日後某日，│丙○○販賣第二級毒品，│扣案之第二級毒品安非他│││販賣第二級毒品安非他命│，處有期徒刑參年柒月。│命（驗後淨重共計零點零│││1小包500元予戊○○1次││柒柒公克）及殘渣袋貳個│││。││均沒收銷燬，至盛裝上開│││││毒品之外包裝袋貳個、電│││││子磅秤壹個、空塑膠分裝│││││袋捌拾伍個、行動電話壹│││││支（門號為0000000000號│││││、不含SIM卡）均沒收。│││││販賣第二級毒品所得之財│││││物新臺幣伍佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│14│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│15│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│16│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│17│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│18│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│19│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│20│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│21│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│22│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│23│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│24│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│25│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│26│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│27│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│28│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│29│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│30│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│31│同上│同上│同上│├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│32│同上│同上│同上│└─┴───────────┴───────────┴───────────┘附錄法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。