臺灣高雄地方法院100年度訴字第1186號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1186號刑事判決

裁判日期：民國101年01月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1186號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾宗仁指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22338號），本院判決如下：
主文曾宗仁犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、曾宗仁明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列之違禁物，未經中央主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於民國98年5月中旬某日22時許，在高雄市○○區○○路與五福路交岔路口，以新臺幣共計35,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿炮」之成年男子，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑9MM制式子彈3顆（經鑑定試射1顆，餘2顆）、其他無法證明具有殺傷力之子彈7顆（嗣於不詳時日，在高雄市○○區○○里○○路農田產業道路，試射其中無法證明具有殺傷力之子彈6發），而自斯時起，未經許可而無故持有上開槍彈。嗣於100年7月24日21時40分許，曾宗仁行經高雄市○○區○○○路○○巷口時，因行跡可疑為警盤查，經警在其背包內當場扣得上開改造手槍1枝、具殺傷力之子彈3顆，及不具殺傷力之子彈1顆。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊可稽，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。從而，卷附之內政部警政署刑事警察局100年8月8日刑鑑字第1000102643號鑑定書，係刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，乃傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人表示同意作為證據之意（本院審訴卷第21頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告曾宗仁於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱，並有如附表所示之槍枝、子彈扣案可資佐證。又扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年8月8日刑鑑字第1000102643號鑑定書1份暨照片8張附卷可稽（偵卷第8至9頁），足認上開扣案之改造手槍、子彈均具有殺傷力無訛。足證被告之自白，與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。另被告於警詢中供稱：伊共購買1枝手槍、10顆子彈，有試射過6發，在高雄市○○區○○里○○路農田產業道路上試射等語（警卷第11頁），又另扣案之子彈1顆，然經送鑑定結果，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有前揭鑑定書在卷可憑，是本案被告持有之子彈，除前開扣案之3顆子彈經鑑定認確具殺傷力外，無積極證據證明其餘7顆子彈亦具有殺傷力，此部分即難據為被告不利之認定，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號、第3461號判決意旨參照）。查本案被告最初持有扣案具殺傷力空氣槍之時間為98年5月中旬某日，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布、同年1月7日施行之前，然其持有行為繼續至100年7月24日始為警查獲，參照前揭說明，其持有行為之終了既在該條例修正施行後，自無行為後法律變更可言，即無新舊法比較適用問題。
㈡核被告曾宗仁所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開扣案之槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯構成要件不同之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重論以未經許可持有改造槍枝罪處斷。爰審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，且已持供實際試射使用，影響社會秩序情節難謂非重大，念其犯後已坦承犯行，態度良好，本件持有槍彈之期間非長、數量非鉅，及斟酌其犯罪動機、目的、智識程度，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號000000
00000號）、編號2所示之制式子彈2顆（原扣案3顆，經鑑定試射1顆），經鑑定結果認均具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至因試射而擊發之子彈1顆，業已滅失；另前揭扣案之不具殺傷力子彈1顆，非屬違禁物，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國101年1月31日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月31日
書記官黃旭淑附表：
┌─┬──────────┬──┬──┬───┬────────────┐│編│扣案物品名稱│扣案│試射│應沒收│沒收之理由及法條依據││號││數量│數量│數量││├─┼──────────┼──┼──┼───┼────────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編│1枝│無│壹枝│經鑑定認具殺傷力，係屬違│││號0000000000號）││││禁物，應依刑法第38條第1│││││││項第1款規定宣告沒收。│├─┼──────────┼──┼──┼───┼────────────┤│2│口徑9mm制式子彈│3顆│1顆│貳顆│經鑑定認均具殺傷力，均屬│││││││違禁物，應依刑法第38條第│││││││1項第1款宣告沒收。│└─┴──────────┴──┴──┴───┴────────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。