裁判字號：最高法院90年台非字第21號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台非字第二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月二十五日確定判決（八十八年度上更㈠字第一四五號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三一、四五七九、四六五四、四六八二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決既認定被告係在八十四年底八十五年初某日，因綽號「 白豬 」之友人交予其制式貝瑞塔手槍二把及子彈一批與制式美造ＭＫ２手榴彈一顆，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，未經許可而持有之。另於八十六年初某日，其友人 陳添峰 因案逃亡期間不便攜帶而將奧地利製制式手槍一把及子彈二顆交其保管，乃基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，予以寄藏。至八十七年間，因持前開持有之貝瑞塔手槍另犯恐嚇及殺人未遂等案，於八十七年六月二十五日、二十六日、七月三日及七月九日先後查獲上開槍、彈。經檢察官提起公訴。是被告持有手槍、子彈及手榴彈與寄藏手槍、子彈之犯行，係自其持有及寄藏時起，至被查獲時止，均在繼續中。縱其於八十六年因另案受有期徒刑之執行，於八十六年八月二日執行完畢，但其持有手槍、子彈、手榴彈及寄藏手槍、子彈之犯行，既繼續至其受有期徒刑之執行完畢之八十七年六月及七月間，已在其受有期徒刑之執行完畢之後，且未逾五年，自應構成累犯。原判決竟謂其與累犯之要件不合。無刑法第四十七條之適用而不論以累犯，顯屬違法。案經確定，關係法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又在無期徒刑假釋後滿十五年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論；刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第四十七條、第七十九條第一項前段分別定有明文。再槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍罪，均係將手槍置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有。是以未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有或寄藏手槍行為繼續中，然其持有或寄藏手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之五年以內，則其所犯無故持有及寄藏手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處。卷查本件被告甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院於民國八十三年二月七日判處有期徒刑十月，該判決於同年五月二日確定，並與前案煙毒罪所處有期徒刑三年二月合併執行（原定自八十五年十月五日接續前案執行）；嗣被告於八十四年六月二日（原判決誤載為同年月十三日）奉准假釋出獄，上開合併執行之二案執行指揮書所載執行完畢日期為八十六年八月二日，變更縮刑期滿日期為八十六年七月九日，而其假釋並無被撤銷之紀錄，此有原審及本院被告全國前案紀錄表各一份暨台灣澎湖地方法院檢察署八十三執助字第九四號、八十四執護他字第七三一號刑事執行卷宗可稽。詎被告於八十四年底，八十五年初某日，因綽號「白豬」之友人（即 郭坤榮 ，已死亡）交付其制式貝瑞塔手槍二把、子彈一批及制式美造ＭＫ２手榴彈一顆，竟未經許可而持有之。嗣於八十六年初某日，被告之友人陳添峰將奧地利製制式手槍一把及子彈二發交其保管，被告乃又予以寄藏，迄至八十七年三月間某日及同年六月二十五日，被告因持前開槍、彈另犯恐嚇及殺人未遂等案，經警方先後於八十七年六月二十五日、二十六日及同年七月三日、九日分別查獲上開槍、彈。則被告無故持有及寄藏前揭手槍、子彈及手榴彈之犯行，分別自其持有及受寄代藏時起，至被查獲時止，均在繼續中。而其前案所受有期徒刑之執行，雖於八十六年七月九日因假釋期間屆滿，其假釋未被撤銷，而以已執行完畢論；但其持有手槍、子彈、手榴彈及寄藏手槍、子彈之犯行，既繼續至其前開有期徒刑執行完畢以後之八十七年六月二十五、二十六日及同年七月三、九日被查獲時，始為終止。顯已在其受有期徒刑執行完畢之後，且未逾五年，依上開規定及說明，其所犯前揭未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍二罪，均應分別依刑法第四十七條之規定論以累犯，始為適法。乃原判決理由竟謂：被告持有及寄藏槍、彈之行為，於其實施持有及寄藏行為時，犯罪即已完成，雖其於八十六年八月二日（按應為同年七月九日）因另案執行有期徒刑完畢，惟其係於該日以前即完成持有及寄藏行為，核與累犯之要件不合云云，而未適用刑法第四十七條之規定論以累犯，依上說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決該部分尚非不利於被告，應由本院僅將原確定判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官陳正庸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三十日